מס רכישה בעסקות קומבינציה, תמ"א ופינוי בינוי

 

עסקת קומבינציה מכר מלא / תמורות -או- מכר חלקי

במכר מלא, בעלי המקרקעין מוכר את מלוא זכויותיו במקרקעין ליזם/קבלן ובתמורה היזם/קבלן מוכר לבעלים דירות מתוך כלל הדירות אותן הוא בונה על המקרקעין.  בעסקה כזו משלם בעל הקרקע מס רכישה על דירות התמורה ואילו היזם/קבלן משלם מס רכישה על המקרקעין, כאשר שווי המקרקעין הוא שווי דירות התמורה ויום הרכישה לדירות התמורה הוא יום ביצוע עסקת הקומבינציה.

עסקת תמורות נחשבת למכר מלא שבה גם שווי הקרקע מובא בחשבון, שכן המקרקעין נמכרים במלואם בתמורה לאחוז מהתמורות.  בעת ביצוע עסקת תמורות יבוצע חישוב מס ראשוני בהתאם לשווי המכירה שיקבע במס שבח, התוצאה כאשר כל תמורה נוספת שתתקבל בעתיד, תדווח ותמוסה בשנה השוטפת במס הכנסה[1].

במכר חלקי, בעלי המקרקעין מוכר ליזם/קבלן רק חלק מזכויותיו במקרקעין ואילו יתרת הזכויות במקרקעין נותרת בבעלותו, כאשר בתמורה בונה היזם/קבלן עבור הבעלים דירות תמורה על החלק אשר נותר בבעלות הבעלים. מאחר שעסקת מכר חלקי מורכבת מעסקה אחת בלבד  היא מחויבת במס רכישה פעם אחת על חלק המקרקעין שנמכר ליזם/קבלן.

מהו יום הרכישה שיקבע לדירות התמורה שהתקבלו מהקבלן בעסקת מכר חלקי, שבה נדרש פטור בגין דירת מגורים , כאשר ימכור אותן הבעלים? בהתאם להלכת שדמי[2]  יום הרכישה הינו יום עסקת הקומבינציה המשמעות קביעת יום ושווי רכישה חדש – ללא תשלום מס רכישה. הלכה זו בוטלה בתיקון מס' 76 לחוק[3],   ומאז יום ושווי הרכישה יקבעו בהתאם ליום ושווי המקורי אצל בעל המקרקעין.

תכנית מתאר ארצית לחיזוק מבנים קיימים בפני רעידות אדמה – תמ"א 38

התוכנית מוסיפה לכל בניין ישן זכויות בנייה, השייכות במשותף לכל בעלי הדירות. זכויות אלה מאפשרות תוספת קומות ובניית דירות חדשות, והגדלת שטחן של הדירות הקיימות.

 

המנגנון הכלכלי שעליו מבוססת התוכנית הוא זה: בעלי הדירות מבצעים מעין "עסקת קומבינציה", שבמסגרתה הם מוכרים את זכויות הבנייה המשותפות ליזם. היזם משתמש בזכויות הבנייה כדי לבנות דירות חדשות בשטח המגרש, למכור אותן, ובתמורה מבצע עבודות לחיזוק הבניין מפני רעידות אדמה, משדרג את הרכוש המשותף (לובי, חדרי מדרגות, חדרים טכניים, מעלית, החלפת תשתיות משותפות); מרחיב את הדירות הקיימות (מספק שירותי בנייה לבעלי הדירות) ומוסיף מעלית. במקרה של הריסה מדובר בבניית בניין חדש. מימושה של עסקת התמ"א תתבצע רק כאשר מובטחת רווחיות ליזם, אשר נוצרת מן ההפרשים בין ההכנסות ממכירת הדירות החדשות לבין ההוצאות הכוללות על שירותי הבנייה, תמורות ושדרוגים שניתנו לדיירים הקיימים.

העסקה עם היזם היא עסקת נטו שבמסגרתה מקבל היזם על עצמו את כל ההוצאות הכרוכות בהוצאת הפרויקט אל הפועל לרבות תכנון, ייעוץ משפטי לדיירים, מיסוי וכמובן ביצוע הבנייה.

זכויות הבנייה מתוקף תמ"א 38 הן זכויות מותנות ולא זכויות מוקנות, כלומר לרשות המקומית שמורה הזכות שלא להתיר את מימוש הזכויות, כולן או חלקן, בכפוף למכלול שיקולים תכנוניים, לפי נימוקים שיירשמו. התוכנית מאפשרת לחזק את הבניין הישן בשני מסלולים:

 

א. חיזוק ועיבוי

הרחבת הדירות הקיימות בשטח של עד 25 מ"ר, בהתאם למגבלות החלות על המגרש שעליו עומד הבניין, והוספת קומות חדשות לצורך בניית דירות חדשות על גג הבניין הקיים בהיקף של עד 2.5 קומות. במקרים מסוימים ניתן להוסיף דירות גם בקומת הקרקע (בבניינים שבהם יש קומת עמודים מפולשת) או תוספת אגף במקומן של 2.5 הקומות (בהיקף שטחים זהה). עסקה מסוג זה מוכרת בשוק כ"תמ"א 38/1" או "תמ"א 38/3" (המספור מתייחס לשינויים שבוצעו בתכנית הארצית לאורך השנים).

 

על הקבלן חל חיוב במס רכישה בגין רכישת זכויות הבנייה מבעלי הדירות (ללא הקלה כמו בפרויקט פינוי בינוי) על הדיירים לא חל חיוב במס רכישה – (מדובר למעשה בעסקת קומבינציה במכר חלקי ומשכך הזמנת שירותי בניה אינה מהווה מכירת זכויות במקרקעין).

 

ב. הריסה ובנייה מחדש

המסלול כולל הריסת הבניין הקיים ובנייה של בניין חדש במקומו, הבנוי לפי כל התקנים המאושרים וכולל דירות חדשות (על פי רוב גדולות יותר) לכל בעלי הדירות מהבניין הישן שנהרס, דירות נוספות למכירה וחניה תת-קרקעית. במקרים רבים יש זכויות בנייה שאושרו בעבר בשטח המגרש בתכניות מפורטות (תב"ע) ישנות – שלא מומשו – וניתן לנצל גם אותן, נוסף על זכויות הבנייה מתוקף תמ"א 38. היקף הבנייה תלוי בהיקף הזכויות שניתן לנצל במגבלת הקומות המותרות. תיקון 3/א' אשר אושר בסוף שנת 2016 קבע את אופן חישוב זכויות הבנייה בפרויקטים של הריסה ובניה מחדש. התיקון קשר בין היקף זכויות הבנייה ומספר הקומות שניתן להוסיף לבניין לבין גובהו של הבניין הקיים: מבנה קיים בן שתי קומות יוכל להוסיף 2.5  קומות מתוקף תמ"א 38, מבנה קיים בן 3 קומות יוכל להוסיף 3 קומות ומבנה גבוה יותר מ-3 קומות יוכל להוסיף 3.5 קומות.  בנוסף, במבנים בהם קיימת קומת עמודים ניתן להוסיף גם אותה למניין הקומות שניתן יהיה להוסיף לבניין החדש שיבנה או להכליל אותה במניין הקומות של הבניין. אחת מבין האפשרויות. עסקה מסוג זה מוכרת כ- תמ"א 38/2 או תמ"א א38/3.

 

על הקבלן חל חיוב במס רכישה בגין רכישת זכויות הבנייה מבעלי הדירות , על בכלי הדירות לא מוטל מס רכישה שכן אף שהדירות נהרסו והבניין נבנה מחדש מדובר במכר חלקי, בעלי הדירות מקבלים שירותי בנייה בלבד ואינם רוכשים זכויות נוספות במקרקעין.

 

חישוב מס השבח בעסקאות קומבינציה הוא נושא שנוי במחלוקת אינסופית בין רשות המסים לבין הנישומים, וכמעט בכל עסקת קומבינציה עולות השאלות האם יש לחשב את שווי העסקה בהתאם לשווי הקרקע שרוכש היזם מבעלי הקרקע, או שמא יש לקבוע את שווי העסקה בהתאם לשווי שירותי הבנייה שמקבלים בעלי הקרקע מהיזם. בפרקטיקה, עמדת רשויות המס הינה כי קובעים את שווי התמורה בעסקה לפי שווי זכויות הבנייה שמוכרים בעלי הדירות ליזם. עמדת המייצגים והיזמים -  שווי התמורה הינו שווי שירותי הבנייה וכלל התמורות הניתנות לבעלי הדירות הקיימים.

 

בעניין כהנא[4], בוצעה עסקת קומבינציה בין בעלי קרקע לחברה קבלנית, אשר קבעה את שווי המכירה על פי עלות שירותי הבניה בתוספת רווח קבלני. העלות נלקחה מן החשבונית אשר הוציאו הקבלנים. מנהל מיסוי מקרקעין קבע שווי מכירה גבוה יותר. ועדת הערר קיבלה את הערר.  מנהל מיסוי מקרקעין פנה בערעור לעליון, אשר קבע כי השווי יוגדל לפי שווי השוק של הקרקע או שירותי הבנייה וזאת לפי קביעת פקיד השומה.

 

בעניין קמחי [5]  קבע השופט רובינשטיין שיש לחשב את שווי המכירה בעסקת קומבינציה לפי שווי שוק של שירותי הבנייה הניתנים לבעלים בצירוף רווח קבלני מקובל ומע"מ אך ללא מרכיב הקרקע. במקרה שנדון בעניין קימחי, היה פער ניכר בין שווי השוק של המקרקעין שנמכרו לחברה הקבלנית לבין שווי שירותי הבנייה הניתנים לבעלים. ביהמ"ש קבע שבהתבסס על הנתונים שהציג המנהל ואשר נמצאו מהימנים, הרי שעסקאות קומבינציה באזור השומה יקרות ב- 20% מעסקאות הנעשות במזומן ועל יסוד זה נקבע השווי.

בעניין שוורץ[6] נקבע כי שווי השוק בעסקת קומבינציה מסוג מכר חלקי, כשהתמורה, כלומר שירותי הבנייה, נקבעה בתום לב וללא יחסים מיוחדים, ייקבע על פי שוויים של שירותי הבנייה.

בהחלטת מיסוי בהסכם[7] נקבע לעניין תמ"א 38 – שילוב של חיזוק כי ככל ששטח הדירות החדשות לא עולה על שטח דירות הפנטהאוז אשר נהרסו ב- 25 מ"ר, (חלופה א' בתקרת הפטור) תהא המכירה פטורה ממס. ככל ששטח הדירות החדשות יעלה על שטח הדירות אשר נהרסו ביותר מ-25 מ"ר, יש לבחון מקור הזכויות הנוספות אשר נוצלו וככל שלא היו בבעלות בעלי דירות הפנטהאוז, תקום חבות במס רכישה בגין רכישת זכות במקרקעין.

 

תכנית פינוי-בינוי[8]

בתוכנית פינוי בינוי, הבניין המקורי נהרס ובמקומו מוקם בניין חדש, עם מספר דירות רב יותר.  רשויות המס רואות בתוכנית פינוי-בינוי כעסקה במקרקעין החייבת במס, שכן בעלי הדירות "מוכרים" לקבלן את הדירה שלהם וזכויות בניה נוספות, תמורת דירה חדשה ומשופרת, ולעתים תמורת יותר מדירה אחת.

זכאים לקבל פטור ממס שבח עבור השבח שנוצר בשל קבלת הדירה -או- הדירות החלופיות בעלים של דירה, שהתקשר עם קבלן במסגרת תוכנית פינוי-בינוי, והתקיימו שני התנאים הבאים:

 

(1)    בוצעה הקמת מחדש של הבניין שנהרס בהתאם לתוכנית החיזוק בדרך של הריסה (כלומר, מימוש תוכנית הפינוי-בינוי).

(2)    הוא קיבל דירה חלופית אחת, או שתי דירות אם מדובר באיזור מוטב (אזור שנמצא בנגב או בגליל או כאזור המסווג ברמה חברתית-כלכלית באשכול 1 עד 6 לפי הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה), שעונות על אחד משני התנאים הבאים:

(א)   שטח הדירה החלופית, או השטח המצטבר של שתי הדירות באיזור המוטב, לא עולה על שטח הדירה הנמכרת בתוספת של 25 מ"ר.

(ב)    שווי הדירה החלופית, או השווי המצטבר של שתי הדירות באיזור המוטב, לא עולה על שוויה של דירת המגורים הנמכרת (ללא זכויות בנייה נוספות) או על סכום הפטור לפי סעיף 49ז(א)(2) לחוק (2,144,800 ש"ח נכון לשנת 2021), לפי הגבוה.

 

מי שהעביר במתנה דירה לקרוב בפטור ממס שבח בתקופה של 24 חודשים לפני החתימה על הסכם הפינוי-בינוי, לא יהיה זכאי לפטור ממס שבח בתוכנית פינוי-בינוי. על אף שחתימה על הסכם לתוכנית פינוי-בינוי אינו נחשב למועד ביצוע עסקה ("מכירה") לצורך דיווח לרשויות המס, אלא חייב בהודעה בלבד, החוק קובע כי שלילת הפטור במקרה של העברה לקרוב משפחה נספרת מיום חתימת ההסכם.

המוכר זכאי לפטור ממס רכישה על רכישת הזכות החלופית

בהחלטת מיסוי 5586/17  נקבע כי שווי המכירה של היזם לצרכי מס רכישה יחושב לפי 49כה לחוק, ע"פ עיקרון צרוף כלל התמורות, ללא שווי מרכיב הקרקע של הדירה החלופית שמעניק היזם לבעלי הזכויות - בהתאם לחלק היחסי הנרכש.

הדייר פטור ממס רכישה בגין יחידת המגורים החלופית. הפטור ניתן גם אם הדירה החלופית ניתנה במקום אחר, והוא אינו כפוף לתקרת שווי או שטח אך אם הדייר הוסיף ליזם כסף אז בגין חלק זה לא יחול הפטור ממס רכישה.

מכירת יחידת מגורים חלופית מקשיש ליזם

 

בהתאם לחוק חוק פינוי ובינוי (עידוד מיזמי פינוי ובינוי), תשס"ו-2006 (להלן: "חוק פינוי בינוי") יכול קשיש לסרב להתקשר בהסכם עם יזם מחמת גילו אלא אם הועמדו בפניו אחת משתי חלופות: הראשונה היא מימון מעבר לדיור מוגן או רכישה של דירה חלופית או קבלת תמורה כספית בשווי המהוון של הדירה החליפית שאותה אמור היה לקבל מהיזם; השנייה היא מתן שתי דירות קטנות בשווי מצטבר של הדירה החליפית, או מתן דירה קטנה יותר והפרש השווי המהוון בתמורה כספית. החלופות האלה מוצעות לקשישים שהם בני 75 לפחות בזמן החתימה הראשונה של אחד הדיירים על ההסכם ובתנאי שהם מתגוררים בדירה שנתיים לפחות. עבור בני 80 מחויב היזם להציע להם בכל מקרה את החלופה הראשונה. בעקבות תיקון חוק פינוי בינוי נקבע בחוק[9] פטור ממס שבח ופטור ממס רכישה במכירת יחידת המגורים החלופית מהקשיש ליזם, בתנאי שהעסקה ביניהם תתבצע במועדים ובתנאים הקבועים בחוק.

---

[1] עמדה מספר 2017/41 - דיווח על הכנסות בתקופות העוקבות לדיווח על השבח בעסקת תמורות

[2] דנ"א 6811/04 מנהל מס שבח מקרקעין-חיפה נ. נפתלי שדמי

[3] סעיף 49 א. (ב)  על אף האמור בסעיף קטן (א), אך בכפוף לסעיף 49ב, מוכר המוכר חלק מזכויותיו בדירת מגורים מזכה שתמורתה היא שירותי בנייה בבניין שייבנה על הקרקע שעליה נמצאת דירת המגורים המזכה, זכאי על פי בקשתו, שתוגש במועד האמור בסעיף קטן (א), לפטור ממס על החלק הנמכר בדירת המגורים המזכה.

[4] ע''א 3289/12 מנהל מיסוי מקרקעין מרכז נגד כהנא ואבני עמי חברה לבניין

[5] ע"א 6351/12 אברהם קימחי נ. מנהל מיסוי מקרקעין מרכז

[6] ו"ע 24859-01-16, 28728-01-16 מנחם שוורץ ואח' נ' מיסוי מקרקעין חיפה

[7] החלטה 5285/13 - מיסוי מקרקעין - תמ"א 38 – שילוב של חיזוק

[8] היבטי המס בפרק חמישי 4 לחוק כהוראת שעה מיום 07.11.2001 וכפרק קבוע מיום 01.01.2007

[9] סעיף 49כב לחוק

מס רכישה ברכישת דירת מגורים לאור חזקת התא המשפחתי

 יצחק חדד , משפטן ורואה חשבון מומחה לכלכלה ומשפט

מס רכישה ברכישת דירת מגורים לאור חזקת התא המשפחתי

 

בהתאם לחוק, הרוכש זכות במקרקעין חייב בתשלום מס רכישה, אלא שישנם מצבים ספציפיים בהם יחויב הרוכש במס רכישה מופחת לדוגמה, ברכישת דירת מגורים יחידה. מה הדין אם לאחד מבני הזוג זו דירת מגורים יחידה ואילו לבן הזוג השני לא, מכיוון שיש לו דירה נוספת מלפני הנישואין ?

 

חזקת התא המשפחתי  

 

חזקת התא המשפחתי, סוג של פיקציה, נקבעה בסעיף 9 (ג1ג) (4) (ג) לחוק: "יראו רוכש ובן זוגו, למעט בן הזוג הגר בדרך קבע בנפרד, וילדיהם שטרם מלאו להם 18 שנים, למעט ילד נשוי – כרוכש אחד"

 

באמצעות חזקה זו, הרואה במשפחה אישיות משפטית אחת, נורה פיקציה המצמצמת את המצבים בהם נעשה רישום וחלוקת דירות פיקטיבית על שם בני המשפחה כבודדים, כדי לקוף את הוראות החוק ולקבל מספר פעמים את הטבת המס המופחת.

 

חזקת התא המשפחתי, היא פיקציה משפטית ומטבעה יצרה שלל מצבים שהעסיקו ומעסיקות את בתי המשפט. כב' שופט העליון עופר גרוסקופף שיקף עניין זה בעניין בנלנק/רוזנבוים[1]: "...זהו פסק דינו הרביעי של בית המשפט העליון המוקדש לעיסוק בנושא זה, ולמרות זאת טרם יצא עשן לבן מארובתו של בית משפט זה."

 

רוב המצבים שבמחלוקת מתייחסים ברובם לחיוב במס השבח, במכירת נכסים בבעלות אחד מבני הזוג מלפני הנישואין וכן למכירת נכסים משותפים אשר מומנו מנכסים שהיו למי מבני הזוג לפני הנישואין. בעבודה זו אתייחס לסוגיות הנוגעות למס הרכישה, ואבחן האם, לאור חזקת התא המשפחתי, כאשר לתא המשפחתי יש דירה, ש"הביא" שרכש אחד מבני הזוג עובר לנישואין, תתאפשר חבות מופחתת במס רכישה ברכישת דירה נוספת, "יחידה" ביחס לבן הזוג השני ?

 

מס רכישה ברכישת דירת מגורים, כשלאחד מבני הזוג דירה בבעלותו מלפני הנישואין

ע"פ הוראותיו של חוק יחסי ממון בין בני זוג, תשל"ג-1973 (להלן: "חוק יחסי ממון"), בפקיעת הנישואין, לצורך זה, עם התרת הנישואין [גירושין], יחולקו הנכסים שווה בשווה בין בני הזוג למעט נכס שהיה למי מבני הזוג לפני הנישואין, נכס זה נשאר שלו גם בפקיעת הנישואין[2]

 

האם חזקת התא המשפחתי, העומדת בסתירה לחוק יחסי ממון, גוברת תמיד כאשר נבחנת השאלה: האם יהיה זה בדין לחייב בן זוג, שאין לו נכס מלפני הנישואין, במס רכישה מלא  על חלקו בנכס משותף, שנרכש במסגרת הנישואין, ביחד עם בן זוגו, שלו נכס מלפני הנישואין ?

הלכת פלם[3]  

 

בני הזוג דפנה ושחר פלם נישאו ורכשו דירת מגורים, כאשר לדפנה הייתה דירה קודמת מלפני הנישואים, שנשארה בבעלותה המלאה והבלעדית מכוחו של הסכם ממון. בני הזוג הגישו שומה עצמית בה חושב מס רכישה מופחת, כזה החל על דירה יחידה, על חצי הדירה של שחר ומס רכישה מלא על חצי הדירה של דפנה. מנהל מס שבח לא קיבל את השומה העצמית והוציא לבני הזוג שומה לפי מיטב השפיטה, בה הם נדרשו לתשלום מס רכישה מלא, על מלא עלות הרכישה של הדירה הנוספת. בנימוקי השומה צוין כי לאור חזקת התא המשפחתי אין לראות בשחר מי שרכש דירה יחידה.

 

בפס"ד נקבע כי חזקת התא המשפחתי ניתנת לסתירה כאשר הנישום מציג הסכם ממון. במקרה זה, לאור הוראות הסכם הממון, מאחר ולשחר אין במהלך הנישואין כל זכויות בדירתה של דפנה ומאחר וביום רכישת הדירה ע"י דפנה, שחר לא היה בן זוגה, הרי ששחר אינו "רוכש אחד" ביחס לדירתה זו ולכן יהיה זכאי למס רכישה מופחת, הניתן לרוכש דירה יחידה, על חלקו בדירה המשותפת. נטל ההוכחה מוטל על הנישום, להראות כי לבן הזוג אין "קשר" לדירה שיש לבן זוגו מלפני הנישואין, נטל זה ניתן להרמה בין היתר על ידי הסכם ממון.

 

הוראת ביצוע 5/2011

 

עמדת רשות המיסים בהוראת הביצוע 5/2011, הקלה את הלכת פלם, בדרך היוצרת הרמוניה עם חוק יחסי ממון, שכן בהתאם לחוק יחסי ממון, נכסים שהיו בבעלות אחד מבני הזוג עובר לנישואין, הם נכסיו בפקיעת הנישואין, גם אם אין הסכם ממון. נכסים אלו, שנרכשו ע"י אחד מבני הזוג לפני הנישואין -או- התקבלו אצל אחד מבני הזוג, בירושה או במתנה, גם לאחר יצירת התא המשפחתי ללא קשר למועד הנישואין, מוגדרים כ"נכסים חיצוניים".

 

בהוראת הביצוע נקבע, כי לעניין החיוב במס רכישה, גם בהעדרו של הסכם ממון, אין ליצור חזקת שיתוף בנכסים חיצוניים אלא במקרים החריגים, המלמדים כי בני הזוג ביצעו שיתוף באותם נכסים.

שיתוף בנכסים חיצוניים יהיה באותם מקרים החריגים, בהם נלמד כי בני הזוג ביצעו שיתוף באותם נכסים. שיתוף יכול שיהיה כאשר: בני הזוג גרים בנכס החיצוני ו/או בני הזוג מימנו/מממנים  במשותף את הנכס החיצוני (לרבות ע"י  תשלום משכנתא במשותף)  ו/או שבני הזוג מפקידים את דמי שכירות מהנכס החיצוני בחשבון בנק משותף.

לאור עמדה זו, כאשר נטענת טענת דירה יחידה ע"י אחד מבני הזוג בדיווח על רכישת דירה משותפת ולבן הזוג השני יש דירה מלפני הנישואין, יבחנו פקידי המס האם בני הזוג "ביצעו שיתוף" בדירה שיש לאחד מבני הזוג מלפני הנישואין. ככל ויוכח, בהתאם למבחנים שנקבעו בהוראת הביצוע, כי לא בוצע שיתוף, יוכל בן הזוג להנות מחיוב מופחת במס רכישה, החל ברכישת דירת מגורים יחידה, לגבי מחצית הדירה המשותפת.    

מס רכישה, ברכישת דירת מגורים ע"י אחד מבני הזוג מכספי מכירת דירתו שמלפני הנישואין

 

הלכת אן מרי עברי[4]

 

במקרה זה נפסק כי במקרה בו דירה נרכשה במסגרת התא המשפחתי לאחר הנישואין, גם אם הדירה נרשמה על שם אחד מבני הזוג, גוברת חזקת התא המשפחתי על הסכם הממון. במקרה כזה,  מכירת דירה ע"י מי מבני הזוג במהלך הנישואין, תוך ניצול פטור, תספר במניין הפטורים של בן הזוג השני גם אם הדירה הנמכרת היא דירתו של בן הזוג האחר לפי הסכם הממון. בעניין זה נפסק כי לא תתקבל הטענה לפיה הכסף לדירה, הגיע כנכס חיצוני.

 

בהתאם להלכה זו, במצב בו נרכשת דירה במסגרת התא המשפחתי לאחר הנישואין, גם אם היא נרשמת ע"ש אחד מבני הזוג, הדירה תחשב כדירת שני בני הזוג וכאשר תירכש דירה נוספת יחול ברכישתה מס רכישה מלא גם על חלקו של בן הזוג עליו, בפועל, לא רשומה דירה כלשהי.

 

הלכת שלמי[5]

 

ליגאל ואסתר שלמי הייתה דירה לכ"א עוד בטרם נישאו, בני הזוג לא התגוררו באף אחת מהדירות הנ"ל, אחר 7 שנים ערכו הצדדים הסכם ממון שבמסגרתו נעשתה הפרדה בין הנכסים הפרטיים לנכסים המשותפים, ההסכם אושר על ידי בית המשפט לענייני משפחה. חודשיים לאחר עריכת הסכם הממון ואישורו, מכרה אסתר את דירתה מלפני הנישואין וקיבלה פטור ממס שבח וכעבור כשנה, מכר יגאל את דירתו, ביקש פטור ממס שבח וסורב בשומה, ערעורו לוועדת הערר נדחה והוא הגיש ערעור לבית המשפט העליון.

 

בפסק הדין ביצע בית המשפט העליון תפנית מהלכת אן מרי עברי וקבע, כי ראוי לשאוף לפרשנות היוצרת הרמוניה בין דינים שונים ולא לפרשנות שיוצרת דיסהרמוניה משפטית. בני הזוג רשאים לטעון כי חזקת התא המשפחתי נסתרת בעניינם הקונקרטי, ע"י הצגת ראיות להוכחת טענתם, כאשר הנטל לסתור את החזקה מוטל על בני הזוג. על בני הזוג להציג בראש ובראשונה הסכם יחסי ממון או הסכם הפרדה בין ידועים בציבור, שבו נקבעה הפרדה רכושית ביחס לנכסים שהביא כל אחד מהם לתא המשפחתי. כמו כן על בני הזוג להוכיח כי ההפרדה הרכושית התקיימה בפועל.

 

 וועדת ערר בעניין רפופורט[6]

 

עניין רפופורט מהווה "יישור קו" של וועדת הערר עם הלכת שלמי, שנפסקה בעליון, בנוגע לחיוב מופחת במס רכישה. במקרה זה מדובר בבני הזוג צבי וחסידה רפפורט, שנישאו זה לזה לאחר שהיו גרושים מנישואיהם הראשונים. בני הזוג חתמו על הסכם ממון, עובר לנישואיהם, במסגרתו נקבעה על ידם הפרדה רכושית מלאה בין הנכסים והזכויות השייכים לכל אחד מהם. לחסידה רפפורט היו 2 דירות מלפני הנישואין ולצבי דירה אחת. לאחר הנישואין רכש צבי דירה אותה מימן מכספי מכירת דירתו שמלפני הנישואין ובנוסף השקיע בה עוד 140,000 ₪.

 

בדיווח שהגיש צבי על רכישת הדירה דווח על רכישת דירה יחידה ובשומה העצמית חויב מס רכישה מופחת, כזה החל על רכישת דירת מגורים יחידה. מנהל מס שבח דחה את שומתו העצמית, וחייב אותו במס רכישה מלא על חצי דירה, החצי שיוחס, לאור חזקת התא המשפחתי, לרעייתו חסידה, שלה שתי דירות מלפני הנישואין.

 

וועדת הערר פסקה כי בעניין רפופורט מתקיימים כל מבחני העזר שפורטו בהלכת שלמי [המפורטים גם בהוראת הביצוע 5/2011] לצורך בחינת קיומה של הפרדה רכושית מלאה בין בני הזוג:

א.     בני הזוג חסידה וצבי אינם גרים במשותף בדירה שנרכשה ע"י צבי.

ב.      בת הזוג חסידה לא נטלה חלק במימון דירת בן הזוג צבי.

ג.      דירת בן הזוג צבי לא מומנה במשכנתא ואילו המשכנתא על דירתה של בת הזוג חסידה, המשמשת למגוריהם המשותפים, מוחזרת מכספי דמי השכירות של דירה אחרת בבעלותה.

ד.      אמנם נמצא כי צבי מכניס את דמי השכירות מדירתו לחשבון בנק משותף, אולם זאת רק כדי לשלם את הוצאות מגוריו בדירת בת זוגו חסידה.

 

לאור זאת, מנהל מסמ"ק נדרש לתקן את השומה ולחייב את מלוא הדירה, ולא את מחציתה בלבד, במס רכישה מופחת לפי השיעורים המתייחסים לרכישת דירת מגורים יחידה.

 

בעניין המבחנים לקביעת ההפרדה הרכושית יש לשים לב לדגשים שנקבעו בפסיקה, בוועדת ערר פיגורה נ' מנהל מיסוי מקרקעין חיפה[7] העלה בית המשפט תהיות לגבי העובדה שהסכם הממון נכרת לאחר 30 שנות נישואין, יום לפני רכישת הדירה המשותפת. בית המשפט קבע, כי עובדות אלו מדליקות נורות אדומות. התהיות באשר לאמיתות ההפרדה הרכושית עולות ככל שהזוג נשוי תקופה ארוכה יותר ו/או ככל שהסכם הממון נחתם תקופה קצרה טרם ה"ארוע מס" או הרבה אחרי מועד הנישואין, תהיות כאלה מעלות את סף ההוכחה הנדרש מהנישום, שכן יש בתקופת נישואין ארוכה כדי לעמעם את ההפרדה הרכושית.

 

 

 

 

 

 

 

 

---

[1] ע"א 4298/18 ו ע"א 1886/19 עמ' 27 שורה 2 לפסק דינו של כב' השופט גרוסקופף

[2] סעיף 5.(א)(1) לחוק יחסי ממון בין בני זוג, תשל"ג-1973 , הזכות לאיזון בפקיעת הנישואין (תיקון מס' 4)   

   תשס"ט-2008

[3] ע"א 3185/03 מנהל מס שבח מקרקעין, מרכז נ' פלם ניתן ביום  19/08/2004

[4] "א 99/3489 מנהל מס שבח מקרקעין חיפה נ' אן מרי עברי

[5] ע"א 3178/12  יגאל שלמי נ' מנהל מיסוי מקרקעין  ניתן ביום 17.11.2014

[6] וועדת ערר 54905-05-13 רפפורט נ' מנהל מיסוי מקרקעין מרכז  ניתן ביום 14.05.2015

[7] ו"ע 15786-01-17 פיגורה נ' מנהל מיסוי מקרקעין חיפה

מכרז ככלי לפגיעה בתחרות

יצחק חדד, משפטן ורו"ח ושרונה אשור, עו"ד

פתח דבר

בשנים האחרונות מתמקדת האכיפה הפלילית של רשות ההגבלים העסקיים בעבירות תיאום מכרזים להן מצורפות עבירות מהגרעין הפלילי הקשה, המאפשרות להחרים מהאשמים את הכספים שבהם זכו במכרזים.

תיאום מכרזים יכול ללבוש צורות שונות ומשונות - החל מתיאום המחיר המינימלי (הגבוה בדרך כלל ממחיר השוק) שתציע כל חברה וקביעה מראש של הזוכה, עבור בתשלום למתחרים כדי שלא יגישו הצעה למכרז, וכלה בהסכמת המתחרים "להחרים" מכרז שהמזמין קבע בו מחיר יעד נמוך, במטרה שהוא יבוטל ויוחלף במכרז עם מחיר יעד גבוה יותר.

שיטות תיאום אלה ואחרות המהוות הסדר כובל, אסורות ע"פ חוק התחרות הכלכלית, תשמ"ח-1988 (להלן: "חוק התחרות"), שכן תוצאתן אחת - פגיעה בתחרות. בשנים האחרונות נערכו חקירות רבות שאף הניבו כתבי אישום נגד קבלני גיזום, חברות מדי מים, התאחדות הקבלנים, חברות מטאורולוגיה ואחרות. המשותף לכולן שחברות אלו, כל אחת בתחומה, תיאמו מכרזים של רשויות ציבוריות, חברות ממשלתיות ואף של חברות פרטיות.

עבירות התיאום היא עבירה חמורה אשר הפכה בשנים האחרונות ל"מכת מדינה". עבירת תיאום המכרזים נתפסת כחמורה בגלל פגיעתה המשולבת הן בתחרות והן במשאבי הציבור והאמון שיש לציבור המוסדות המדינה, כך שגם אם לא הוכחה פגיעה בתחרות, מהווה עבירת התיאום עבירה חמורה. לדוג' בפרשת רבינוביץ מי שהיה נציב מס הכנסה לשעבר ותיאם מחיר עם מציע נוסף במסגרת מכרז שנערך אצל כונס נכסים למכירת נדל"ן.

בבג"צ 368/76 גוזלן נ' המועצה המקומית בית שמש נכתב "שניים הרעיונות העיקריים המונחים ביסודו של המכרז: (א) האינטרס הציבורי - היינו הבטחת ממשל תקין על-ידי ניהול ענייניה של הרשות בדרך שיש בה משום מתן סיכוי שווה ויחס זהה והוגן לכל איש מתוך הציבור. בשל אינטרס זה על הרשות לכלכל מעשיה באופן כזה שלא תעניק זכויות במתן אספקה או שירותים, אלא על-פי כללים, שנועדו להבטיח שוויון והעדר משוא-פנים וליצור אמון בשיקוליהם והוראותיהם של המופקדים על המנהל הציבורי.

(ב) האינטרס העסקי - משמע, המטרה להשיג מן הקבלן או הספק, המציע שירותים או אספקה, את האיכות המעולה ביותר האפשרית, של השירות או המוצר, תמורת מחיר נמוך ככל האפשר ותוך המועד התואם דרישותיה של הרשות. הווה אומר, ענינה של הרשות הציבורית כעניינו של כל בעל עסקים הוא לנהל משק יעיל, דבר המתבטא בין היתר בשימוש מושכל בכספי הציבור כדי שתצמח לציבור מירב התועלת תמורת מחיר זול ככל האפשר".

בספרות המשפטית מציעים להעמיד גם מטרה שלישית בקיומו של מכרז, שמירה על טוהר המידות.

הנה כי כן המטרות העומדות בבסיס דיני המכרזים ומהוות את תכליתן להבטיח שוויון , תחרות הוגנת , שימוש מושכל בכסף ציבורי ושמירה על טוהר המידות. יצירתו של הסדר כובל לתיאום בין מציעים פוגם באופן חמור הן בתחרות והן בתכליתם של דיני המכרזים, פגיעה זו מועצמת מאוד כאשר בנוסף להסדר הכובל האופקי בין המציעים מתקיים מעין הסדר כובל אנכי עם הרשות הציבורית , המזמין. במצבים כאלה הפגיעה המשולבת בתחרות היא הקשה מכולן.

כלכלת שוק חופשי והצורך בתחרות כדי לקיים אותה

נהוג לכנות כלכלת שוק חופשי ככלכלה, החופשית באופן יחסי, מהגבלות והתערבות ממשלתית. רוצה לאמור המדינה אינה מתערבת בפעילות הכלכלית ואינה משפיעה על כוחות השוק. המדובר בהגדרה תאורטית שכן אין ביקום בו אנו חיים באף לא מדינה אחת שיש בה שוק חופשי לחלוטין.

בשוק חופשי, נשלט הייצור ומכוון על ידי היצע וביקוש, תוך שימוש במנגנון המחירים, נטול מניפולציות, בכדי להגיע למצב של שיווי משקל יעיל.  המצדדים במצב זה טוענים שכוחות השוק מנתבים את השוק למצב אופטימלי, כאשר כל התערבות ממשלתית רק גורעת מאותו אופטימום. המתנגדים טוענים כי תפקידה של המדינה להתערב , שכן קיימים לא מעט כשלי שוק בעטיים מתקשה ציבור עני וחסר יכולת לשרוד.

בתאוריה, ע"פ המודל הכללי הקלאסי,  שוק חופשי הוא שוק הנמצא בחתירה מתמדת  למצב של "שיווי משקל". השוק החופשי משתמש במנגנון המחירים כדי להגיע לאותו שיווי משקל בשוק. כלכלנים רבים מסתייגים ממונח זה  של "שוק חופשי" ומעדיפים להשתמש במונח מדויק יותר הנקרא "שוק משוכלל".

השימוש במונח "שוק משוכלל" נועד להדגים גורמים אחרים מלבד הממשלה שמפריעים לתפקוד השוק, מונופול הוא כשל שוק ובמקרה כזה דווקא התערבות ממשלתית יכולה לקרב לכיוון "שוק משוכלל" והעדרה תנציח את כשל השוק.

שוק חופשי/משוכלל יכול להתקיים כאשר הרבה קונים והרבה מוכרים נמצאים בשיווי משקל תחרותי כלומר, כל אחד קטן מכדי להשפיע על השוק, לכולם יש את אותו מידע, אין הגבלות בהתקשרות בין מוכר מרצון לקונה מרצון כלשהו וכל המוכרים וכל הקונים מתנהגים רציונאלית ולא מבצעים מניפולציות.

בתאוריה, שוק חופשי הוא הטוב ביותר הן לפרט והן לכלל, שכן כשמתקיים שוק חופשי, חלוקת המשאבים תהיה ביעילות אופטימלית מבחינה וולונטרית. [לו יהי...] בשוק חופשי כל אדם מכוון כדי להשיג רווח מירבי עבור עצמו אבל נשלט ומכוון ע"י "יד נעלמה"[1], אותם כוחות שוק , המביאים לקידום הרווחה של החברה ביותר יעילות מאשר התכוון האדם הבודד באמת לקדמה.

ובשפתו של אדם סמיט "כל פרט עמֵל כדי להגדיל את רווחיה של החברה ככל יכולתו. הוא אינו מתכוון לקדם את עניין הציבור, ואף אינו יודע באיזו מידה הוא מקדם אותו. בהעדפתו לתמוך בתוצרת מקומית על פני תוצרת זרה, הוא מכוון רק לקידום ביטחונו; ובאמצעות הכוונת תעשייה זו באופן שתוצריה יהיו בעלי הערך הרב ביותר, הוא מכוון רק כדי להשיג רווח עבור עצמו, ובכך, כמו במקרים רבים אחרים, הוא מובל על ידי יד נַעֲלָמָה לקידום מטרה שאינה חלק מכוונתו. ואין זה תמיד מזיק לחברה שאין כוונתו לכך. באמצעות רדיפת עניינו הוא, הוא לעתים קרובות מקדם את עניינה של החברה ביותר יעילות מאשר אילו התכוון באמת לקדמה. מעולם לא חזיתי בטובה גדולה שיצאה מאלו שניסו להשפיע על הסחר לטובת הציבור."

עיקרון זה, של ה"יד הנעלמה" קובע כי שיווי משקל בשוק יוקם במפגש שבין ההיצע והביקוש, מפגש זה יושג בגלל השפעתם של הצרכנים והמוכרים בשוק. עקרון תאורטי זה עובד רק בתנאים של תחרות מושלמת, שהיא למעשה תאוריה ולא מציאות, בה קיימים הרבה מאוד מוכרים וקונים המבצעים מכירה וקנייה של מוצר זהה.

על אף שמדובר בתאוריה, אין חולק שקיומה של תחרות, חשוב מאין כמוהו ואף הכרחי כדי להתקרב לכלכלה של שוק חופשי, משוכלל, כזה המקרב את חלוקת המשאבים למצב אופטימאלי עבור הפרט והכלל. בעוד שתחרות מיטיבה עם הפרט ועם הכלל הרי שמניפולציה על כוחות השוק תביא בהכרח לפגיעה בתחרות.

מניפולציה הפוגעות במנגנוני השוק היא פעולה של נְקִיטַת תַּכְסִיס עָרְמָה אוֹ תַּחְבּוּלָה לְהַשָּׂגַת יִתְרוֹן, שלא היה קיים בתנאי תחרות, קיומו של ייתרון שכזה פוגע בתחרות. צמצום מספר המוכרים בין אם ע"י יצירת מונופול או קרטל מביאים בהכרח לעליית מחירי המוצרים, לצמצום כמותם, היצעם להפחתת יעילותם ומניעת פיתוחם, מנגד צמצום מספר הקונים בין אם ע"י יצירת מונופסון[2] או הסדר כובל מביאים לפגיעה חמורה ביצרנים ובספקי המוצרים  והשירותים , שכן אלו יקבלו תמורה מופחתת מזו שהייתה מתקבלת בתנאי תחרות.

מניפולציות כגון אלו מתרחשות כאשר מוכרים או קונים מסוימים צוברים גודל ביחס לאחרים, גודל מביא לכוח. הגודל המתאפשר בשיטות שונות במיוחד ע"י מיזוגים ורכישות לייצר ייתרון המאפשר השפעה ומניפולציה על כוחות השוק. המטרה חיסולם של מתחרים קטנים ושליטה על ההיצע ועל המחיר המביאה את הרווח לרמה גבוהה יותר הנובעת מכשל שוק.

גודל וכוח מאפשרים לייצר קרטל המתאם מחירים, מחלק וקובע את הכמויות ובפועל מחלק את השוק בין חבריו , אותם שחקנים חזקים. תאום המחירים מעלה את יוקר המחייה ע"י עליית מחירים לא הכרחית, באמצעות שליטה על הכמות והסכמה מניפולטיבית על המחיר.

תאגידים חזקים גם צוברים מידע ייחודי וחלוקתו בין חבריהם לקרטל מביאה להעצמת הייתרון הלא הוגן על פני המתחרים, לצמצום מגוון המוצרים ופגיעה באיכות המוצרים, שכן בהעדר תחרות מושקעות פחות עלויות וכתוצאה מכך מסופק מוצר נחות מזה שהיה מספק בתנאי תחרות.

ההשקעות והחדשנות נפגעות, שכן במניעת פיתוח של מוצרים חדשים ויעילים "חוסכים" אותם תאגידים משאבים היכולים לצמצם את הרווח שלהם ומכאן הפגיעה בשירות הניתן לצרכן הוא בלתי נמנע.

הכוח אינו עוצר בנקודה כזו או אחרת הוא ממשיך לדהור ולהתפתח עד שהוא מביא למקסימום האפשרי את רווחי המונופול /קרטל, כדי להשיג מטרה זו קרטלים ומונופולים יוצרים הגבלות על היכולת להתקשר בין קונה למוכר מרצון, קשר שהוא אבן יסוד בתחרות חופשית.

גולת הכותרת בפעילותם של תאגידים חזקים היא יצירת קשרים פסולים ביניהם כבעלי הון וכוח לגורמי השלטון , כדי שהאחרונים יאפשרו להם להמשיך ולהתבסס, קשרים פסולים אלו הם קשרים משחיתים והרסניים, לא רק לתחרות, אלא גם לשוויון לטוהר המידות ואמון של הפרט במוסדות המדינה.       

קשרים פסולים בין הון לשלטון הם פגיעה בטוהר המידות והם משחיתים וחותרים תחת בסיסה הדמוקרטיה של המדינה. קשרים קרובים בין אנשי עסקים לבין מקבלי החלטות בממשלה פוגעים בשוויון, כשהם מביאים להעדפה פסולה בחלוקה של היתרי ממשלה במתן שירותים, הפקת אוצרות טבע, הטבות מיסוי מיוחדות. פגיעה בטוהר המידות והשחתה נגרמת כאשר מכרז אינו מבוסס על שוויון ותחרות הוגנת וע"י כך מזיק לציבור, שאינו משיג את התוצאה הכלכלית הטובה ביותר בעבור הרשות הציבורית.

הנה כי כן תחרות אינה רק מושג מעולם הכלכלה, התחרות החופשית היא הבסיס עליו מושתתת המדינה , בלעדיה יהיה כאוס מוחלט. בכדי להילחם בכל אותן תופעות הפוגעות בתחרות נחקק ב 1988 חוק התחרות הכלכלית. חוק התחרות מסמיך את הממונה להורות לחברי קבוצת ריכוז כיצד לנהוג כדי למנוע פגיעה אפשרית בציבור או בתחרות.

חוק התחרות אוסר קיומו של הסדר כובל,  אותו הסדר בין אנשים המנהלים עסקים, בו הצדדים או אחד מהם מגביל את עצמו, באופן המפחית את התחרות בינו לצדדים אחרים ויוצר קרטל. כדי למנוע יצירת תאגידים ריכוזיים ומונופולים המביאים לכשל שוק, חוק התחרות אוסר מיזוג חברות שלא אושר מראש וקובע כי בעל מונופולין לא יגרום לכשל שוק עי ניצול לרעה של מעמדו בשוק בכדי להביא להפחתת התחרות בעסקים ועי כך לפגוע בציבור. בישראל, רשות התחרות[3] ממונה על שמירת עקרונות התחרות במשק ועל אכיפת חוק התחרות הכלכלית. במסגרת פעילותה מפקחת הרשות על הסדרים כובלים, מונופולים ומיזוגים, ופועלת נגד היווצרותם של קרטלים במשק.

דיני המכרזים

חוק חובת המכרזים, תשנ"ב-1992 (להלן: "חוק חובת מכרזים") קובע את "כללי המשחק" בקיומו של מכרז ציבורי. מטרתו של המכרז הציבורי היא להשיג את מירב ההצעות המתאימות ביותר שמהן תבחר ההצעה המיטבית ביותר בעבור הגוף הציבורי על בסיס של תחרות הוגנת ושוויונית. המשמעות כי למכרז הציבורי מטרה הן ציבורית והן כלכלית. מתן הזדמנות שווה לכל המציעים לפי עקרון השוויון והשגת יעילות וחיסכון בכספים ציבוריים.

הוראות החוק החלות על גופים ציבוריים בהם המדינה, חברות ממשלתיות, קופות החולים, רשויות וגופים ממשלתיים ועירוניים. פרטי היישום של החוק מצויים בתקנות חובת המכרזים, תשנ"ג-1993, אשר הותקנו מכוח החוק.

בסעיף 2 לחוק חובת מכרזים נקבע כי אותם גופים ציבוריים לא יתקשרו בחוזה לביצוע עיסקה בטובין או במקרקעין, או לביצוע עבודה, או לרכישת שירותים, אלא על-פי מכרז פומבי הנותן לכל אדם הזדמנות שווה להשתתף בו.

עוד נקבע בחוק כי אסורה קביעתם של תנאים, שאינם ממין העניין, הנחשבים מפלים בהגדרה. החוק אוסר כל הפליה בין מציעים מחמת מוגבלות, מין, נטייה מינית, מעמד אישי, גיל, הורות, גזע, דת, לאומיות, ארץ מוצא, השקפה או חברות במפלגה.

אלא שחוק לחוד ומציאות לחוד שכן מאז נחקק חוק חובת מכרזים, הגיע עניינם של מכרזים רבים לערכאות שיפוטיות בטיעונים המתמקדים בהפרת השוויון, אי מתן ההזדמנות שווה והעדפה פסולה של מציעים.

מבחינה כלכלית נותן המכרז כוח רב לגוף הציבורי, שהינו קונה אחד אל מול הרבה מוכרים. מטרת החוק למנוע מצב בו ייעשה שימוש לרעה באותו הכוח. מבחינה משפטית מהווה חוק חובת מכרזים חוק משלים לחוק התחרות, צד הקונה, כאשר קונה זה, אותו גוף ציבורי , הינו בעל כוח כלכלי רב ובעל יכול לייצר כשל שוק כשם שהיה עושה מונופסון. קיומם של קשרי הון שלטון מעצימים את פוטנציאל כשל השוק כאשר מתקיימים מכרזים תפורים ו/או מוטים, פגיעתם של אלו אנושה הן בתחרות והן בשוויון ובדמוקרטיה.

בפסיקה עקבית של בתי-המשפט, קיימות נסיבות מיוחדות שיש בהן כדי להעדיף מציע יקר על פני מציע זול כלומר, בעל המכרז רשאי לדחות את ההצעה הזולה ולקבל הצעה גבוהה יותר ובלבד שינהג כך מתוך נימוק ענייני , הנסוב כמעט תמיד סביב כושרו וניסיון העבר בעבודות דומות של מציע ההצעה הגבוהה.

עקרון "מקבילית הכוחות" קובע כי במקרים בהם בין שתי הצעות יש הפרש כספי זניח, רשאית הרשות לבחור בהצעה היקרה יותר. זאת לנוכח יתרונות לא כספיים הגלומים בהצעה זו, כמו כושר וניסיון, כך שככל שהפער הכספי בין ההצעות קטן יותר, כך יינתן משקל רב יותר לשיקולי האיכות.

שמירה על עקרון השוויון היא תכלית העל של המכרז הציבורי הינה והיא קבועה הן בחוק והן בפסיקה. מעצם היות המכרז הציבורי הליך בו משולם כסף ציבורי לכיסם פרטיים, הוא רגיש עד מאוד לסכנה של קשרים פסולים בין הון לשלטון ולנפוטיזם ולכן עקרונות הצדק מחייבים שהזכייה במכרז תהיה על בסיס תחרות הוגנת.

מכרז המעניק יתרון בלתי הוגן למציע אחד על פני המציעים האחרים, דינו להיפסל. הלכה היא כי כל מציע במכרז זכאי לכך שההכרעה במכרז תעשה בהתאם לתנאים אשר התגלו במסמכי המכרז, שאם לא כן הרי שיש נתונים נסתרים היוצרים חוסר שוויון בין המציעים.

עקרון השוויון כה חשוב עד כי  במקרים של התנגשות בין השוויון ולבין המחיר הכלכלי שהציבור ישלם יגבר עקרון השוויון , שכן כאשר יש שוויון, יגבר אמון הציבור בשיטת המכרזים וזה יגביר את השתתפותו , כך שריבויי משתתפים בתחרות הוגנת מביאה את היעילות הכלכלית לאופטימום.

פתח מובנה הקיים בדיני המכרזים לפגיעה בתחרות

ממחקרים שנערכו עולה שהכסף הגדול של מכרזי המדינה לא מגיע לעסקים הקטנים, במכרז הענק לחגיגות ה70 למדינה להתקשרות עם מפיקים שינהלו את ההפקות הגדולות, נקבע תנאי סף שרק מפיק, שמנהל מחזור שנתי של 50 מיליון שקל, יכול להתמודד. לאחר מחאה של ארגוני העצמאים תוקנו תנאי הסף כך שהסכום של 50 מיליון הופחת ב 50%. העובדה שבהינף יד מופחת תנאי הסף ב 50% יש בה כדי להוכיח את חוסר השוויון וההוגנות מצד המדינה כשהיא מוציאה מכרז פומבי, תנאי הסף הוא כלי מובנה בדיני המכרזים שנועד לייצר מצב בו רק גופים שיש ביכולתם לספק את השירות או המוצר יתמודדו עליו, בפועל המדובר במכשיר באמצעותו מעקרים הגופים הציבוריים את תכליתו של המכרז הפומבי.

משרדי הממשלה, בתי חולים וקופות חולים, חברות ממשלתיות, מוסדות אקדמיים וגופים ציבוריים אחרים, מבצעים רכישות ענק מדי שנה ומשתמשים לשם כך בכסף ציבורי ואולם ע"פ נתוני לשכת המסחר רק 18% מהעסקים הקטנים משתתפים במכרזים הציבוריים. ברוב המוחלט של המקרים גופים ציבוריים מעדיפים לעבוד מול ספקים גדולים בנימוק של יעילות כלכלית. כך שבמכרז אחד הם מתקשרים עם ספק אחד לתקופה ארוכה ואין להם צורך לבזבז זמן על התקשרות וקשר עם מספר ספקים קטנים.

זו עובדה, תנאי הסף שנקבעים במכרזים הציבוריים מכשילים את העסקים הקטנים, המדובר בתנאי סף יצירתיים: דרישות להוכחת מחזורים כספיים תקופתיים גבוהים, דרישה לפריסה ארצית של השירות, העמדת ערבויות כספיות גבוהות, גביית מחיר מופקע עבור מסמכי המכרז ועוד, כיד הדמיון של עורך הדין המטפל בניסוח המכרז.

נוסף על חסמים מובנים אלה, במקרים רבים רוב העסקים הקטנים והבינוניים כלל לא יודעים על קיומו של מכרז רלוונטי לתחום עיסוקם, וגם אם יש להם מידע על מכרז כזה, אין להם הידע והכלים המתאימים המאפשרים להם ללמוד את המכרז ולהגיש הצעה יעילה בזמן, אצל גופים גדולים יש עובדים, שתפקידם לבחון לטפל ולהגיש הצעות למכרזים, דבר המקנה להם ייתרון עצום.

מבקר המדינה כתב בדו"ח בקורת[4] "קיימים חסמים להשתתפות עסקים קטנים ובינוניים במכרזים: התשלום עבור ההשתתפות במכרז (רכישת מסמכי המכרז), לא מוחזר למשתתפים, ושיעור הערבויות שיש להפקיד כדי להשתתף במכרז. אין כללים לקביעת מחיר סביר להשתתפות במכרז או לקביעת שיעורי הערבות הנדרשת במכרזים."

גופים קטנים גם חוששים לצאת נגד גופים הציבוריים ולדרוש להגמיש תנאי סף נוקשים כדי להשתתף, כפי שנאמר הרי "הכל אישי" ואם היום אצא נגד גוף ציבורי, קיים סיכוי שכשאהיה גדול ואעמוד בתנאי הסף, אמצע עצמי נפסל בגלל סיבה כזו או אחרת.

מתוקף תיקון בחוק חובת המכרזים[5] קיים בישראל "מנגנון" המאפשר לסוכנות לעסקים קטנים ובינוניים שבמשרד הכלכלה, , להפעיל "נוהל התערבות" במקרה שמתקבלת תלונה על מכרז ממשלתי שכולל תנאי סף שיש בהם תנאים המדירים עסקים קטנים ובינוניים.

ע"פ דוח של ארגון OECD על מצב העסקים הקטנים והבינוניים בישראל לשנת 2016[6] נכללות המלצות להרחבת הנגישות של העסקים הקטנים והבינוניים לתהליכי הרכש של השלטון המקומי. לפי המלצת הארגון, על המדינה לעודד את השתתפות הרשויות המקומיות להנגיש את הרכש הציבורי מעסקים הקטנים והבינוניים תוך פישוט תהליכים, אימון של בעלי תפקידים בנושא שיטות רכש חדשות והטמעתן.

הוראת התכ"ם[7] (תקנון כספים ומשק) מנחה את משרדי הממשלה בנושא שילוב עסקים קטנים במכרזים. לפי ההוראה, נקבעו כללים לחובת מתן העדפות והסכמים בינלאומיים לעסקים קטנים ובינוניים ולהסרת חסמים.

אך הוראות לחוד ומציאות לחוד, לעיתים מבצעים הגופים הציבוריים מכרזים דו או תלת שלביים באמצעותם הם בעצם מסננים את ההצעות עוד בטרם נבחנו ההצעות הכספיות. מכרזים מסוג זה חושפים לעיתים את המציע לגוף הציבורי באופן המעקר את תכליתם של דיני המכרזים להיות שוויוניים והוגנים.

פסק דין בית המשפט לעניינים מנהליים בתל אביב המתועשת בע”מ נ’ אחוזות החוף בע”מ[8] דן במקרה בו חברת אחוזת החוף פרסמה מכרז פומבי "דו שלבי" להקמת מבנה גני ילדים, מעונות יום, תחנה לבריאות המשפחה וחניון תת קרקעי על מגרש הנמצא בבעלות עיריית תל אביב. במכרז נקבעו תנאי סף שעניינם "ניסיון קודם" נדרש ביחס לפרויקטים אשר בוצעו על ידי המשתתפים בעבר, לרבות היקפם, מועד סיומם, מסמכים שיש להציג בגינם וכד' במסגרת בדיקת ההצעות במכרז, פנתה ועדת המכרזים בבקשה להשלמות/הבהרות  מחלק מהמשתתפים ביחס לפרויקטים  אותם פירטו בהצעתם כחלק מהניסיון הקודם שלהם.

אחד המשתתפים – חברת פדלון לבניה והשקעות בע”מ לא הסתפק בהשלמת חוסרים לפרויקטים אותם ציין במקור במסגרת הצעתו, והוסיף על פרויקטים אלו פירוט של פרויקטים אחרים/נוספים לצורך הוכחת עמידתו בתנאי הסף. גם לאחר בחינת הפרויקטים הנוספים מצאה ועדת המכרזים כי פדלון אינו עומד בתנאי הסף למכרז והוחלט לפסול את הצעתו ושלא לפתוח את הצעת המחיר שהוגשה על ידו במכרז. במסגרת ההשגה של פדלון על החלטת ועדת המכרזים, לאחר שהוחלט על זוכה במכרז, גילה פדלון לוועדת המכרזים כי הצעתו היא הנמוכה ביותר וביקש לבחון את הניסיון הקודם שלו שוב, לרבות הוספת מסמכים, הסברים וכיו’. ועדת המכרזים קיבלה את טענות פדלון, ולאחר בדיקת הצעתו בשנית – החליטה על הצעתו כעל ההצעה הזוכה במכרז.

בית המשפט קבע: "האפשרות שניתנה לפדלון להוסיף עוד כהנה וכהנה הצעות לבחינת עמידתם בתנאי הסף לאחר סיומו של המכרז ולאחר שחשפה את הצעתה הכספית – אינה כדין, הופכת את היוצרות בדרך הילוכו של המכרז בכך שמקדימה מאוחר למוקדם, פוגעת בשוויון ובתחרות בין מציעים, ופוגעת גם ביציבות של דיני המכרזים."

פגיעה ישירה בתחרות באמצעות הסדרים כובלים אופקיים

"הסדר כובל" ע"פ סעיף 2 לחוק התחרות הכלכלית הוא הסדר הנעשה בין בני אדם המנהלים עסקים, לפיו אחד הצדדים לפחות מגביל עצמו באופן העלול למנוע או להפחית את התחרות. היסוד הנפשי הדרוש לשכלולה של עבירת הסדר כובל הוא מחשבה פלילית, דהיינו, מודעות לטיבו הפיסי של המעשה ולקיומן של הנסיבות המהוות חלק מהגדרת העבירה[9] אשר הוחלו על עבירת ההסדר הכובל[10].

ההסדר כובל אופקי, הוא הסדר היוצר תיאום בין מתחרים, שהפוטנציאל האנטי-תחרותי הקיים בו מביא להנחת יסוד חלוטה של פגיעה בתחרות, ולא נדרשת בחינה פרטנית של פגיעתו בפועל בתחרות בשוק. קיימים מקרים חריגים בהם רשאים צדדים להסדר כובל לקבל פטור או אישור[11] אלא שמדובר בחריגים בהם להסדר יתרונות חברתיים הגוברים על הפגיעה התחרות.

באמצעות קיומו של הסדר כובל אופקי/קרטל בהליך הגשת ההצעות למכרז פומבי, מבוצעות פעולות פליליות הפוגעות הן בתחרות והן בתכלית חוק חובת מכרזים ומביאות לכך שהתחרות תהיה למראית עין בלבד, כאשר בפועל אין תחרות והמציעים יקבלו, תוך שימוש לרעה בשיטת המכרז, תמורה ותנאים טובים יותר מאלו שהיו מקבלים לו ניגשו למכרז בתנאי תחרות אמיתית.

במספר פסקי דין שניתנו נקבעו מסמרות בנוגע לחומרת פגיעתם של הסדרים כובלים הן בתחרות והן בתכליתו של חוק חובת מכרזים: 

פרשת קרטל ספרי הלימוד[12]

בפרשה זו, מוציאים לאור סיכלו מכרזים לרכישת ספרי לימוד שהיו מיועדים לתוכנית השאלת ספרי הלימוד ולמסלול הרכישה המרוכזת. המכרזים נכשלו, והמזמינים (רשויות מקומיות, משרד החינוך, החברה למשק וכלכלה), נאלצו לרכוש את ספרי הלימוד במחירים יקרים ובכמות קטנה יותר. כפועל יוצא, נאלצו ההורים במדינת ישראל לשלם יותר עבור ספרי לימוד לילדיהם, ההורים שתלמידיהם השתתפו בתוכנית השאלת הספרים קיבלו פחות ספרים בסל, ונאלצו לשלם יותר עבור יתרת הספרים שאינם בסל.

 

בית המשפט קבע כי הסדר כובל הפך למכת מדינה ורק לאחרונה החמיר בית המשפט העליון בהתנהלות של נאשמים בכל הקשור להסדרים כובלים. הנאשמים שיתפו פעולה והביאו לסיום מהיר של ההליך בכך קיצרו מזמנו של בית המשפט וגם אפשרו למאשימה לסיים התיק ואף להגיע להסדר עם יתר הנאשמים. אכן העונש המרבי בתיקים מסוג זה הוא 5 שנות מאסר, אולם כפי שציין ב"כ המאשימה, יש להקל מאחר שהנאשמים הודו כבר בתחילת ההליך ואף שיתפו פעולה באופן מלא.

 

פרשת קרטל מדי המים [13]

פרשה של הסדרים כובלים בין חברות ובעלי תפקידים בתחום של ייצור, התקנה, שיפוץ והסבה של מדי מים בישראל. בין השנים 2004 – 2009, בוצעו תיאומי מכרזים והליכים תחרותיים אחרים מטעם רשויות מקומיות ותאגידי מים. השאלות המשפטיות נסובו סביב ההבחנה בין הרשעה בעבירה של צד להסדר כובל לבין הרשעה בעבירה של צד להסדר כובל בנסיבות מחמירות ומהי מדיניות הענישה בכל הנוגע להרשעה בעבירות בתחום ההגבלים העסקיים.

 

כתב האישום הוגש נגד המשיבים ו- 15 אחרים, בהם חמישה תאגידים, כלל 20 אישומים, ועסק בפרשה שזכתה לכינוי "פרשת קרטל מדי המים". על-פי כללי מדידת מים (מדי מים), התשמ"ח-1988, על הרשויות המקומיות לערוך בדיקה וכיול למדי המים אחת לפרק זמן של בין שנתיים לחמש שנים, בהתאם לקוטר מד המים.

 

המשיבים, שהיו נושאי משרה בשלוש חברות שעסקו בפיתוח, ייצור, שיווק ושיפוץ מדי מים ומוצרים למדידת מים, הורשעו בכך שתיאמו, במספר רב של פעמים, את התמודדותן של החברות במכרזים ציבוריים לאחזקת מדי מים ברשויות המקומיות. בין היתר נהגו כך המשיבים באמצעות קביעת "סטטוס קוו" באשר לאזורי הפעילות של חברותיהן, "חלוקת" מכרזים בין החברות ותיאום גובה הצעות המחיר שהוגשו למכרזים אלה - כל זאת תוך יצירת מצג שווא לפיו החלטות החברות בעניינים אלה התקבלו באופן עצמאי וללא התייעצות מוקדמת האחת עם רעותה.

 

ביהמ"ש העליון קבע כי הסדר כובל יהיה "בנסיבות מחמירות" כאשר: (א) עלילות לפגיעה משמעותית בתחרות בעסקים ("מבחן העלילות"). (ב)  שיטתיות ואינטנסיביות בביצוע פעולות בתחום של הגבלים עסקיים (ג)  תיאום שנסב על הליך תחרותי של רשות ציבורית- מכרז

 

פרשת תיאום גוזמי העצים[14]

קבלני הגיזום הואשמו  בתיאום של מספר מכרזים לביצוע עבודות גיזום עצים באזורים שונים בארץ, בעיקר מכרזים אשר פורסמו על ידי חברת החשמל ורשויות מקומיות. לקראת פרסום המכרז לביצוע עבודות גיזום, נפגשו הקבלנים וגיבשו "הסדר כובל", לפיו הצעתו של אחד מהם, שמחירה סוכם מראש, תזכה במכרז, והקבלנים אחרים יגישו "הצעות גיבוי"  במחירים גבוהים יותר, במטרה  ליצור מראית עין של תחרות.

 

ביהמ"ש העליון: "ההסדר הכובל, כאשר נעשה בקשר למכרזים המפורסמים על ידי רשויות מנהליות, מבקש לחתור תחת תכליותיו של המכרז הפומבי ונוטל מן המגבלות הכרוכות בהליך המכרזי את עוקצן. לאור הקביעות בעניין וול שלפיהן בית המשפט רשאי להתחשב בשיקולים נוספים על אלה שמוזכרים בסעיף 47א נראה כי מתבקש להכיר בכך שביצוע עבירת ההסדר הכובל בקשר למכרז יכול – בהצטבר נתונים מתאימים – לגלם שיקול שמקים נסיבות מחמירות... "

 

פגיעה "עקיפה" בתחרות ע"י הסדר כובל מעין אנכי

 

הסדרים אנכיים הם הסדרים בין ספק ללקוח, כגון הסדר בין יצרן מוצר לבין מפיץ מוצר, המוכר אותו הלאה ; הסדר בין יצרן של חומר גלם לבין יצרן המשתמש בחומר הגלם על מנת לייצר מוצר חדש; הסדר בין ספק תשומה או שירות לבין פירמה המשתמשת בתשומה או בשירות לצורך עסקיה.[15]

 

ההתייחסות אל הסדרים אנכיים בדיני התחרות הכלכלית בישראל מתחלקים לתקופה שבה שלטה "הלכת טבעול"[16] בה נלכדו כל ההסדרים ללא הבחנה ביניהם בחזקה החלוטה לקיומו של הסדר כובל הקבועה בסעיף 2 לחוק התחרות הכלכלית ועד לתקופה בה ניתן פס"ד ב"בפרשת שופרסל"[17],  לפיו הסדרים אנכיים ככלל אינם נתפסים בחזקות החלוטות של סעיף 2(ב) לחוק התחרות הכלכלית ושככלל החזקות החלוטות הקבועות בסעיף 2 לחוק התחרות הכלכלית יחולו על הסדרים בין מתחרים בלבד, לכן הסדרים אנכיים יהיו הסדרים כובלים רק אם תוכח לגביהם  פגיעה או חשש לפגיעה בתחרות.

 

"כפי שעולה הן מהספרות והן מהפסיקה הזרה, הטלת איסור per se – שזו למעשה תוצאת החלתן של החזקות החלוטות שבסעיף 2(ב) – על הסדרים אנכיים, עלולה להפחית את הרווחה החברתית ובכך לחטוא למטרות עליהן בא חוק ההגבלים העסקיים להגן."[18]

 

אלא בעוד שהסדרים כובלים אנכיים בין ספק ללקוח, שאינם ציבוריים, עשויים דווקא לתרום לתחרות ולרווחה החברתית, הרי שהסדרים כובלים בין ספק ללקוח כאשר הלקוח הוא גוף ציבורי וההתקשרות הינה במכרז הם הסדרים כובלים מעין אנכיים, לרוב פליליים, הפוגעים בתחרות ומסכלים את תכליתו של חוק חובת מכרזים.

 

פגיעה "עקיפה" כזו בתחרות, מתקיימת באמצעות ניצולם לרעה של פגמים במכרזים, הפעלת קשרי הון שלטון להעדפה פסולה עד ל"תפירתו" של המכרז לספק ספציפי בו מציעים זוכים כי תנאי המכרז "נתפרו למידותיהם", כך שזכיתם תובטח למרות שלו היה מדובר במכרז שוויוני, שאינו מגביל ואינו מפלה, הרי שקיים סיכוי סביר שהצעתם, שאינה מיטבית לגוף הציבורי, לא הייתה זוכה.

 

כאשר מתקיים בהליכי מכרז מעין הסדר כובל אנכי, בו בצד הלקוח יש את הרשות הציבורית, נגרם מכך הנזק הגדול ביותר לציבור ! גם בתחרות וגם בטוהר המידות תוך השחתה.

 

בשורה של עתירות הוצאו צווי מניעה ונפסלו מכרזים והצעות זוכות, כאשר הוכחה פגיעה בתחרות ופגיעה בתכליותיו של חוק חובת מכרזים. במקרים רבים ניתן להבחין בעובדות המקרה, כי על אף שאין מדובר בתיק פלילי, נראה בבירור כיצד  הלקוח, גוף ציבורי, מבצע התקשרות במכרז עם ספק בסוג של הסדר כובל אנכי, תוך פגיעה בתחרות ותוך סיכול תכליתו של חוק חובת מכרזים. זרקור פלילי מאיר מעל מקרים אלו.

 

ושוב שופרסל, [אולי כי "הלך להם" בשינוי הלכת טבעול אז למה לא לעשות עוד צעד קדימה...י.ח]

 

פרשת תווי שי שופרסל במכרז משרד הפנים

ביום 03.02.2021 הוציא בית המשפט המחוזי בירושלים צו מניעה ופסל את רשת שופרסל מניהול מכרז של משרד הפנים לחלוקת תווי מזון לנזקקים בסך 700 מיליון שקלים. הסתבר כי שופרסל זכתה במכרז למרות ליקויים רבים שנמצאו בהצעתה, ובמסגרת הפרויקט רשת המזון הגדולה בישראל עתידה הייתה ליהנות מסך של 700 מיליון ₪ מקופת המדינה לטובת חלוקת תווי המזון.

 

חלוקת התלושים לכ-150 אלף משפחות נזקקות הייתה אמורה להתבצע במשך שלושה חודשים, כך שתסתיים עד הבחירות. במפלגת ש״ס כבר שילבו את המהלך, לדרישת שר הפנים אריה דרעי, בקמפיין הבחירות שלהם.

 

בית המשפט קבע שישנם פגמים בהתנהלות שופרסל ושישנם סיכויים לכך שהזוכה במכרז ישתנה. זוהו בעיות בהתנהלות ובמסמכים וכי רשת שופרסל לא פעלה כנדרש מול משרד הפנים.     

העותרים טענו בין השאר כי המיזם נועד לאפשר העברת כספים פוליטיים בתקופת בחירות, במנותק ממי שאכן זקוק באמת לסיוע בביטחון תזונתי.

 

העותרת טענה כי "הצעתה של שופרסל מנוגדת לדין ותביא לפגיעה בתחרות" שכן לא ניתן לקיים את ההצעה "ללא ביצוע שורה רחבה של עבירות פליליות", ובהן פגיעה בפרטיות ופגיעה בסודות מסחריים. בעיקר מפנה העותרת להוראות המכרז ולפרטי הצעתה של שופרסל, שעניינן מתן אפשרות לזוכה לקבל מידע מחברת כאל על רכישות הנערכות אצל עסקי מזון המתחרים בה, לרבות הרגלי קנייה של צרכנים. העותרת הוסיפה וטענה כי הצעת שופרסל גרעונית באופן הפוגע התחרות ומשכך דינה להיפסל. נזכיר כי פסיקת בית המשפט העליון הכירה בכך שבאופן חריג עשויים שיקולים שונים להצדיק הגשת הצעת מחיר גרעונית, ככל שבצידה תועלות אחרות העשויות לצמוח למציע.

וגם הלובי החזק של איגוד יבואני הרכב "מותיר עקבות" במכרז שמשאיר את כל הרווחים, הן מהמכירה והן מהתחזוקה, אצל קבוצה מצומצמת של יבואני רכב, פגיעה בתחרות כמו גם בתכליתו של חוק חובת המכרזים

 

מכרז הרכב הממשלתי

בית המשפט המחוזי בירושלים, השופט דוד חשין, קבע כי על מנהל הרכב הממשלתי לבטל מכרז שפרסם לרכישה ותחזוקה של כלי רכב ייצוגי לשרי הממשלה ולחלק אותו לשני מכרזים נפרדים, האחד לרכישת הרכבים והאחד לתחזוקתם. עניינה של העתירה הוא בתנאי המכרז של מנהל הרכב הממשלתי, הקובעים כי היבואן אשר ייבחר לספק רכבים לשרים – יספק גם את שירותי התחזוקה והתיקונים, וגם את חלקי החילוף – באמצעות מוסכי השירות שלו. יתרה מכך, תנאי המכרז קובעים, כי יבואן הרכב הוא שיקבע את מחיר החלפים ואת מחיר שעת העבודה של המוסך. לטענת העותרים, עובדה זו יוצרת הכתבת מחיר על ידי יבואן הרכב כלפי המוסך, דבר העומד בניגוד לצו המוסכם ומהווה הסדר כובל אסור ועבירה פלילית.

 

לטענת העותרים כריכת אספקת כלי הרכב לאספקת שירותי התחזוקה והתיקונים במכרז אחד, שבו רק יבואני הרכב רשאים להשתתף – יוצרת תלות פסולה בין היבואנים לבין מוסכי השירות. כריכה זו אף שוללת תחרות בין מוסכי השירות לבין עצמם, פוגעת באוטונומיה שלהם וכובלת אותם שלא כדין להתחייבויות יבואני הרכב. זאת משום שהמכרז מחייב את יבואני הרכב לספק את שירותי התחזוקה והתיקונים, וכן את החלפים– במחירים קבועים – בעוד שמי שאמור לספק את השירות והחלפים הם המוסכים ולא היבואנים

 

העותרים מבקשים להורות על בטלות מכרז לרכישה ותחזוקה של רכב, שפרסם מנהל הרכש הממשלתי, ועל עריכתם של שני מכרזים נפרדים: האחד לרכישת כלי הרכב, והשני לרכישת שירותים לתיקונם ולתחזוקתם. בטענה כי המכרז במתכונתו הנוכחית, המצרפת את תחזוקת הרכב לרכישתו, פוגע בזכות לשוויון של העותרים. כידוע, שתי מטרות עיקריות ביסודו של המכרז הציבורי: האחת, הבטחת תחרות בתנאי הגינות ושוויון; והשניה, השגת יעילות כלכלית. במקרה של התנגשות בין שתי המטרות, גוברת בדרך כלל הראשונה - מטרת השוויון וההגינות – על האחרונה. בעל המכרז רשאי לקבוע במכרז תנאים שיגבילו את ההשתתפות בו, אך אלה צריכים לעמוד במבחני הסבירות, ההגינות והשוויון. לפיכך, מניעת השתתפותם של מציעים פוטנציאליים צריכה להיות מנימוקים סבירים ועניינים בלבד[19].

 

חיבור במכרז אחד בין רכישת מוצר לתחזוקתו, בעייתית היא, ככלל, בשל כך שהיא מצמצת את חוג המתמודדים הפוטנציאליים (המתחזקים) ופוגעת בזכותם להזדמנות שווה להשתתף במכרז.

בנוסף, לא הוכח כלל יתרונו הכלכלי של מכרז משולב על פני פיצולו. משכך, וככל שניתן בכלל להעדיף את היעילות הכלכלית על פני השוויון, גם לא קיימת עילה למניעת השתתפותם של מוסכי השירות במכרז על ידי חיבור בין רכישת כלי הרכב לבין תחזוקתם.

 

ביהמ"ש קבע, כי הפגיעה בחופש התחרות על ידי פגיעה בשוויון שבין המתחרים במכרז פוגעת בחופש העיסוק. פגיעה בחופש העיסוק אין משמעותה רק שלילתו המוחלטת, אלא אף הגבלתו (הגבלת זכותם לקבוע את מחיר השירות) ובנוסף, כי פגיעה בחופש העיסוק מתרחשת גם כשזו פגיעה עקיפה, שכן על פי הפסיקה אף פגיעה עקיפה, המתרחשת בעקבות החלטה שלטונית המשפיעה בעקיפין על ההתקשרות עם פלוני מהווה פגיעה בחופש העיסוק . עוד נקבע כי פגיעה זו, אינה עומדת בפסקת ההגבלה. לא הוכח כי למכרז במתכונתו הנוכחית תכלית ראויה המצדיקה את הפגיעה בזכויותיהם, כן לא הוכח כי הפגיעה היא מדתית. כאשר משווים את הנזק שייגרם לו לעומת הפגיעה בעותרים. לא הוכח כי המחיר הכולל של רכישת הרכב ותחזוקתו (כולל העלות הנטענת לתוספת במנגנון) בסיטואציה של שני מכרזים נפרדים יעלה על המחיר שישיג המשיב במכרז משולב. גם לא הוכח נזק פיקוחי. וכך נותרה למעשה אך הטענה בדבר הנוחות שבהתמודדות המשיב מול זכיין אחד שממנו יירכש הרכב והוא שיספק את שירותי התחזוקה. ממילא גם לא הוכח כי הנזק שייגרם למשיב עולה על הפגיעה בעותרים.

 

פגיעה משולבת בתחרות ע"י הסדר כובל אופקי ואנכי

בפרשות הקשות בו מאבדים השותפים להסדר הכובל את הבלמים ונמצאים עמוק בתוך השדה הפלילי, מתקיימים הסדרים אופקיים המשולבים בהסדר כובל אנכי, כאשר ב"צד הלקוח" יש את הרשות הציבורית !

אחת הפרשות הקשות , הנמצאת עדיין [בחלקה[20]] בהליך פלילי נמשך, היא פרשת תיאומי המכרזים שנודעה בשם פרשת מגנזי[21]   

נדגיש ונציין כי האמור הוא מחקר תאורטי וכי הנאשמים בפרשה שלא הורשעו נהנים מחזקת החפות, כל עוד לא הוכחה אשמתם בבית משפט מעל לכל ספק סביר, אנא הקפידו לקרוא את האמור בהתייחס לחזקת החפות, בלעדיה לא תהיה לנו מדינה דמוקרטית.

 

כתב האישום שהגישה הפרקליטות ביחד עם רשות התחרות מייחס לאיש העסקים גבי מגנזי ו-17 נאשמים נוספים, בהם גם מנכ"ל דניה סיבוס רונן גינזבורג, עבירות של קבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות, הלבנת הון ועבירות מס בהיקפים גבוהים. ע"פ כתב האישום גורמים בשלטון המקומי היו שותפים לתפירת המכרזים , כך שבנוסף להסדר כובל אופקי בין המתאמים או השותפים, נוצר גם  הסדר כובל אנכי, כאשר ב"צד הלקוח" יש את הרשויות המקומיות והשלטון המקומי.

 

חלקו הראשון של כתב האישום עוסק בדרך שבה קיבלה קבוצת החברות של מגנזי את הרישיון הקבלני שלה. על מנת להשיגו, טוענת הפרקליטות כי מגנזי חבר למהנדס אזרחי בשם גיל שולדנפריי, שנרשם באופן כוזב כבעלי חברה בשליטת מגנזי. לרשויות הוצג לפי האישום אף מצג שקרי שלפיו שולדנפריי הוא המהנדס המפקח מטעם החברה על הפרויקטים, אף שלא עסק בכך בפועל. רישיון שכזה הוא תנאי סף להתמודדות במכרזי תשתיות של רשויות מקומיות.

 

באמצעות הרישיון ניגשה החברה של מגנזי לעשרות מכרזים של החברות הכלכליות של מודיעין, אשקלון, רמת גן, ירושלים, שוהם ומרכז השלטון המקומי, וכן למכרזים של המועצה האזורית מטה יהודה, עיריית נתיבות, ותאגידי המים מי אביבים ומי לוד. סך הכל, זכה מגנזי לפי האישום במכרזים בסך חצי מיליארד שקל, במרמה, על בסיס הרישום הכוזב.

 

החלק השני של כתב האישום, עוסק בקרטל שניהל לכאורה מגנזי בקשר לשלושה מכרזים שערכו החברה הכלכלית שוהם ותאגידי המים מי חדרה ופלגי השרון. המכרז בשוהם נערך ב-2011 ועסק בעבודות תשתית באזור התעשייה הצמוד לעיר. במכרז תיאמו לכאורה גינזבורג ומגנזי - יחד עם דוד אולניק, בעלי חברת אולניק תשתיות, ניר מליחי, מנכ"ל רולידור, ומיכאל בראשי, מנכ"ל חברת התשתיות זלמן בראשי - את המחירים שתגיש כל חברה במכרז בהתאם לסיכום בין הנאשמים. בסופו של דבר זכתה חברת זלמן בראשי במכרז, והעסיקה את חברת מגנזי כקבלנית משנה שלה בעבודות.

 

באישום הנוגע לחברת מי חדרה, נאשם מגנזי בתיאום הצעה שהגיש במכרז שנערך ב-2015, עם גורם בלתי ידוע בחברת התשתיות משה בוצ'ן, שהביא לבחירת שתי החברות כנותנות שירותים של מי חדרה. פרשת פלגי השרון, עוסקת בעבודות תשתית בעיר טייבה. לטענת הפרקליטות, מגנזי תיאם עם אברהם יקואל שהיה אז בעלי חברת י.ע.ז. לבנייה ולפיקוח, את המחירים שיגישו החברות במכרז, תוך סיכום כי מגנזי יזכה במכרז וי.ע.ז תשמש קבלן המשנה שלו – כפי שאכן קרה בסופו של דבר.

משפט משווה, מה בעולם ?

בבואנו לעסוק במשפט משווה נציין כי לעניין עבודה זו, הבוחנת קשר של הסדר כובל אופקי המשולב בהסדר כובל מעין אנכי, כאשר בצד הלקוח יש את הרשות הציבורית, יהא זה הגיוני[22] לקשור בין רמת השחיתות באותה מדינה לבין חוזקם של דיני התחרות וזאת בקשר ישיר. ככל ורמת השחיתות במדינה תהיה גבוהה יותר כך יהיו חלשים יותר דיני התחרות כאשר הם באים להגן על פגיעה בתחרות המשולבת עם פגיעה בתכליתם של דיני המכרזים.

בארצות הברית מכונה הענף העוסק בדיני התחרות Antitrust Law, בחוק האמריקאי מעוגנים ההגבלים העסקיים בחוק שרמן[23], שנחקק בארה"ב בשנת 1890 והיווה לאורך שנים רבות מודל לחוקים דומים בכל רחבי העולם. חוק זה אסר על כל חוזה, קומבינציה, קשר וכד' שמטרתו הגבלת הסחר. כמו כן נאסרו מונופולים בין מדינות בארה"ב ובסחר חוץ. חוק זה תוקן מספר פעמים, ביניהן חוק קלייטון[24] מ-1914 וחוק נציבות הסחר הפדרלית מ1914 וחוק רובינסון –פטמן[25] משנת 1936.

חוק שרמן מגדיר ואוסר פעולות ואמצעים הפוגעים בתחרות או שתוצאתן היא פגיעה בתחרות. חוק ההגבלים קלייטון מ 1914, אוסר פעילויות נוספות שהתגלו כפוגעות בתחרות ולא נכללו בחוק שרמן, בהם: אפליית מחירים בין רוכשים שונים, אם אפליה כזו נוטה ליצור מונופול, הסכמי עסקה בלעדיים, הסדרים כובלים, מיזוגים ורכישות המפחיתים משמעותית את התחרות בשוק. חוק רובינסון –פטמן משנת 1936 תיקן את חוק קלייטון. התיקון קבע כללים כנגד יצרנים שעסקו באפליית מחירים כלפי מפיצים. חוקי ההגבלים העסקיים הפדרליים קובעים אכיפה אזרחית וגם פלילית של חוקי ההגבלים העסקיים. אכיפת הגבלים עסקיים פליליים נעשית ע"י משרד המשפטים.

בחסות פסיקה תקדימית של בית המשפט העליון בארצות הברית[26], שהתירה גיוס תרומות לצרכים פוליטיים על ידי ארגונים פרטיים וללא הגבלת סכום, זורמים מיליארדי דולרים מעשירי ארה"ב למתמודדים.

בנסיבות כאלה ולמרות הוותק הרב וחוזקם של חוקי התחרות בארה"ב, אין למעט בכוחם הרב והשפעתם העצומה של תאגידי הענק, קשרי הון שלטון הינם בעלי השפעה עצומה, שיש בה למעט את התחרות במכרזים הציבוריים, כך שרק גופים חזקים ומקושרים ישתתפו ויזכו בהם.

באיחוד האירופאי רצו יוזמי האיחוד הכלכלי והפוליטי להעמיק את שיתוף הפעולה בין מדינות אירופה במטרה להביא לשגשוג כלכלי הנובע מתחרות מוגברת וחופש כלכלי.  בחוק האירופאי מעוגנים ההגבלים העסקיים באמנת רומא, שנחתמה בשנת 1957. מדיניות ההגבלים העסקיים של האיחוד האירופי נגזרת מסעיפים 101 ו -102 באמנה על תפקוד האיחוד האירופי (TFEU). סעיף 101 אוסר על הסכמים נגד תחרות בין שני מפעילי שוק עצמאיים או יותר וסעיף 102 אוסר על התנהגות פוגענית של חברות המחזיקות בעמדה דומיננטית בכל שוק נתון.

דיני המכרזים הציבוריים של האיחוד האירופי מסדירים את הכללים שלפיהם יתנהלו מכרזים ציבוריים הרלבנטיים לאיחוד. יתר הפרטים, בעיקר אלו הפרוצדורליים הושארו לניהול המדינות החברות באיחוד למעשה, למדינות החברות באיחוד האירופי שיקול דעת רחב לגבי הכללים הפרוצדורליים החלים על ניהול מכרזיהם.

דומה שדווקא השילוב בין חוקי האיחוד, שיסודותיו נעוצים בתחרות כלכלית ודיני המכרזים המנוהלות עי המדינות החברות באיחוד מביאות בנוגע לפגיעה בתחרות בהליכי מכרז למצב הטוב ביותר באופן יחסי.

בסין נכנס בשנת 2000 חוק מכרזים חדש ועדכני[27] ובו איסורים רבים וסנקציות ברורות, כמו האיסור על משתתפים לתאם ביניהם מחירי הצעות וגם תוצאת הענישה במצב שבו הרשות הציבורית מפרה את חובתה לפי החוק.

כדי לחוקק חוק שכזה, מתקדם אפילו, צריך לצאת מנקודת הנחה שקיימים מקרים שבהם הרשות הציבורית מפרה את חובותיה ומטה מכרזים. החקיקה הזו ככל הנראה נועדה לייצר רושם חיצוני ותו לא שכן בתחום המכרזים, תחום הנשלט ישירות על ידי הרשויות, קיימות הבעיות המאפיינות את השיטה הסינית שחיתות קשה ויישום סובייקטיבי וסלקטיבי של החוק ע"י בתי המשפט המהווים חלק בלתי נפרד מגופי השלטון.

במדינות אפריקה קיימים דינים הקובעים חובת פרסום מכרז כתנאי להתקשרות עם ספקים מן המגזר האזרחי. קיומם של מכרזים אלה הוא אינטרס לממשלות עצמן וגם לאו"ם ולבנק העולמי, המעניקים סכומי עתק לצורך שיפור התשתיות האזרחיות, למען העלאת רמת חייהם של התושבים. אלא שרמת השחיתות הציבורית כה גבוהה עד כי לא ניתן ממש ליחס היבטי תחרות כלשהי לאותם מכרזים, במיוחד כשהם מכרזי פנים.

 

הצעת חוק לתיקון חוק חובת מכרזים  תשנ"ב-1992

בכדי לצמצם את הבעיה שתוארה בעבודה זו, יש לבצע שינויים בחוק חובת מכרזים ולשלבם בדיני התחרות (וגם לעשות הרבה מאוד בחינוך) :

 

1.       לחייב רשות ציבורית לקבל נתוני מחקר כלכלי על נתוני השוק ["שחקנים" ומחירים] בטרם ייצא מכרז כדי לצמצם את האפשרות לקיומו של הסדר כובל אופקי.

2.       לקבוע בחוק אחריות פלילית, הנובעת מחוקי התחרות, לחברי ועדות המכרזים הדנות בהצעות שהוגשו למכרז.

3.       לתקן את סעיף  2א. (ב) לחוק חובת מכרזים כך שנוסחו יהיה:

"לא יקבע עורך המכרז תנאי בנושא מן הנושאים המנויים בטור א' לתוספת, המציב דרישה מחמירה יותר מהאמור בטור ב' לתוספת, או תנאי הדורש ניסיון מוכח בעבודה עם עורך המכרז או עם גופים אחרים המנויים בסעיף 2"

4.       לצמצם את תנאי הסף וההגבלות שתוספת (סעיף 2א(ב)) כך שיתאימו לכללים של תחרות שוויונית והוגנת. תנאי הסף וההגבלות ייקבעו ע"י שר הכלכלה בהתייעצות עם רשות התחרות.

5.       לקבוע נוסח אחיד למכרזים שונים, שייגזרו ע"י רשות התחרות ממכרזים שפורסמו.

לחייב כי כל מכרז שסכומו הכולל עולה על 100 מיליון ₪ יקבל אישור מוקדם מרשות התחרות כשם שתשקיף מקבל אישור מהרשות לני"ע

---

[1] 1776  Adam Smith, An Inquiry into the Nature and Causes of the Wealth of Nations

[2] מוֹנוֹפְּסוֹן (מיוונית: μόνος -"מוֹנוֹס", אחד; ὀψωνία- - אופסוניא, קונה) Robinson, Joan. The Economics of Imperfect Competition. London: Macmillan, 1933

[3] https://www.gov.il/he/departments/competition

[4] שם הדוח: משרד הכלכלה - הטיפול בעסקים קטנים ובינוניים שנת פרסום: התשע"ו-2015 מסגרת הפרסום: דוח שנתי 66א

[5] קביעת התאמות לעסקים זעירים, קטנים ובינוניים במכרז ופרסום נתונים (תיקון מס' 25) תשע"ו-2016

[6] SME and Entrepreneurship Policy in Israel 2016 Published on November 21, 2016

[7] הוראת תכ"ם 7.4.2.7 שילוב עסקים קטנים ובינוניים במכרזים ממשלתיים

[8] ה”פ (ת”א) 44510-01-19 פורסם בנבו 5.3.19

[9] סעיף 19 ו-20 (א) לחוק העונשין , תשל"ז-1977

[10] בפסיקה מכוחו של סעיף 34כג, לחוק העונשין , תשל"ז-1977

[11] ע"פ סימן ג': רישום הסדר כובל ואישורו לחוק התחרות הכלכלית, תשמ"ח-1988

[12] ת"פ 54633-08-15 מ"י נ' קרלינסקי

[13] ע"פ 1408/18 מדינת ישראל נ' אברהם בן דרור

[14] ע”פ 6339/18 ירון בלווא נ’ מדינת ישראל

[15] מתוך תמורות בהתייחסות להסדרים כובלים אנכיים דויד גילה המשפט י"ג תשס"ט עמ 47

[16] דנ"א 4465/98 טבעול (1993) בע"מ נ' שף-הים (1994) בע"מ, פ"ד נו(1) 56, 98-94 (2001).

[17] ע"פ 5823/14 שופרסל בע"מ נ' מדינת ישראל (10.8.2015)

[18] ע"פ 5823/14 שופרסל בע"מ נ' מדינת ישראל (10.8.2015) כב' השופט רובינשטיין פס' פה לפסק הדין

[19] עו"ד ש' הרציג, דיני מכרזים, כרך א (2001), בעמ' 158-159

[20] עם חלק מהנאשמים הושגו הסדרי טיעון בהם: ירון רן, יועץ בתחום המים והתשתיות בחברת מגנזי תשתיות שבבעלות איש העסקים גבי מגנזי, ירצה מאסר בעבודות שירות בגין הרשעתו בסיוע להסדר כובל, חברת דניה סיבוס הורשעה בעבירה של הסדר כובל ותשלם קנס בהיקף של מיליון שקל והמנכ"ל שלה, רונן גינזבורג הורשע בעבירת אחריות נושא משרה - עקב הפרת חובתו לפקח ולמנוע מהחברה לבצע עבירה לפי חוק התחרות - ויוטל עליו עונש של 2 חודשי מאסר שירוצו בדרך של עבודות שירות, וקנס בסך 100 אלף שקל.

[21] ת"פ 15537-08-19 מ"י נ' מגנזי ואח'

[22] מבחינתנו [י.ח ו ש.א] כהנחת מוצא מבלי שהדבר נבדק מחקרית

[23] Sherman Anti-Trust Act (1890)

[24] Clayton Antitrust Act of 1914

[25] The Robinson–Patman Act of 1936

[26] McCutcheon v. Federal Election Commission, U.S. Supreme Court, 12-536

[27] Law of the People's Republic of China on Tenders and Bids - 2000