חופש הביטוי או חופש השיסוי ?

חופש הביטוי או "חופש" השיסוי בפייסבוק ?

לאחרונה ניתן פסק הדין של בית המשפט העליון ברע"א 1239/19 שאול נ' חברת ניידלי תקשורת בע"מ. המדובר בערעור ברשות שהוגש על פסיקת בית המשפט המחוזי, שהוא  ערעור על פסיקת בית משפט השלום.

ניידליי, מו"ל של עיתון שבועי בשם "המקומון רמת גן גבעתיים" הגישה תביעה כספית, בטענה כי יואל שאול ואח' יצרו ופרסמו פרסומים משמיצים ומכפישים נגד המקומון ברשת הפייסבוק. במסגרת הסכמה דיונית, התמקד ההליך בשני פרסומים בפייסבוק, שלא ידוע מי הוא המפרסם המקורי שלהם, אך מוסכם כי הנתבעים: לגבי אחד הפרסומים לחצו על כפתור השיתוף (Share), בו מופיעה תמונת המקומון מושלך לפח זבל ומלל פוגעני "הזיבלון מזלזל בתושבי גבעתיים ועוד... ולגבי הפרסום השני, לחצו על כפתור החיבוב (Like), בו מופיעה תמונת כלב עושה צרכיו על המקומון לצד מלל מכפיש.

הסוגייה שבמחלוקת האם  חיבוב [לייק ודומיו] ו/או שיתוף בפייסבוק הם פרסום לפי סעיף 2 לחוק איסור לשון הרע ?  לכאורה ולכאורה בלבד, הסוגייה שבמחלוקת אמורה לבוא על פתרונה בהחלטה טכנית האם חיבוב ו/או שיתוף מהווים -או- לא מהווים פרסום לפי חוק איסור לשון הרע, תשכ"ה-1965 (להלן: "החוק"), שהרי אין חולק כי מדובר בדברים הנכנסים בגדר לשון הרע. אלא שהחלטה כאמור היא בעלת משמעות רבה בצמצם או בהרחבה של היריעה עליה נשענת הזכות לחופש ביטוי וביחס הפוך את הזכות לשם טוב.

בפסק הדין בשלום, כב' השופט עודד מאור, נדחתה תביעת ניידליי תקשורת כנגד יואל שאול. נקבע כי למרות שהפרסומים המקוריים, שלא נכתבו ע"י שאול, מהווים לשון הרע, הרי ש:

(1) פעולות של חיבוב או שיתוף אינן מקיימות, במקרים שאינם חריגים, את יסוד ה-"פרסום"

(2) אינם כוללים את יסוד "הבעת לשון הרע".

(3) לא ניתן לפגוע בזכויותיהם החוקתיות של המשתמשים בפייסבוק לחופש הביטוי בלא הוראה מפורשת לעשות כן.

קביעות אלו הציבו את הזכות לחופש ביטוי של צדדים שלישיים במעמד על, כזה שאינו מאפשר לכרסם בה גם אם אלו עשו מעשה אקטיבי לשם הפצתם של דברי לשון הרע.  

בית המשפט המחוזי בהרכב בראשות כב' השופט שנלר, הפך חלקית, בהחלטה פה אחד, את פסק הדין.  בשל השלכות רוחב של הסוגייה התבקשה עמדת היועץ המשפטי לממשלה. היועץ הדגיש בעמדתו את החשיבות הרבה בקיום מרחב אינטרנטי פתוח בו ממשים את חופש הביטוי אבל טען כי לא ניתן לפטור כליל את המשתמשים מאחריות לביטויים פוגעניים וכי גם הפסיקה הישראלית הכירה בכך שפרסומים הנושאים לשון הרע באינטרנט הם פרסומים העומדים ביסודות העוולה.

לאור האמור הביע היועץ את עמדתו לפיה: פעולת החיבוב, אשר אינה מביאה באופן ודאי או ישיר להפצת התוכן ומשמעותה הבעת רגש כלשהו כלפי הפרסום תהנה "מהקלה" ולא תהווה פרסום בעוד שפעולת השיתוף, להעביר תוכן ולחשוף אותו הלאה לאנשים נוספים תהווה פרסום.

השופט שנלר ציין כי בהתאם למשפט העברי, בהתייחס  למפרסם משני קיימת קולא תוך מגבלות וכי ישנה משמעות רבה ל-"כוונה" בעצם הפרסום המשני, האם הוא נועד להגדלת מספר הנחשפים לפרסום? וכן מהו תוכנו של הפרסום.

בית המשפט המחוזי אימץ את עמדת היועץ המשפטי לממשלה כי יש לראות בפעולת של חיבוב, כפעולה אשר אינה עונה על רכיב הפרסום בהתייחס ללשון הרע. והבדיל את החיבוב מפעולת השיתוף מהוות פעולות אלה בגדר פרסום, על כל המשתמע מכך.

הנימוק שהיתן היה כי בעוד שתוצאת הפרסום שמבצעת פעולת החיבוב, הינה "תופעת לוואי" של מערכת הפייסבוק הרי שהשיתוף הוא פעולה אקטיבית. גם העובדה שקיימת אפשרות לחבב וקיימת אפשרות לשתף, הרי שבחירת המשתמש דווקא לחבב, יש בה גילוי דעת כי כל כוונתו והבנתו היא להודיע למחבר או למפרסם המקורי ולכל מי שצופה בפרסום המקורי, כי אהב את הפוסט. אם היה מעוניין לפרסמו היה ממש משתפו.

על פסק הדין במחוזי הוגשה בקשת רשות ערעור לעליון ומשנתקבלה הרשות נדון הערעור בבית המשפט העליון ונדחה  (כב' השופטת ד' ברק-ארז, בהסכמת השופטים י' וילנר מ' מזוז).

פסק הדין, שנדמה מקריאה ראשונית כי הוא מצמצם את חופש הביטוי ע"ח הזכות לשם טוב, מבצע בצורה מתוחכמת, המאפיינת את פסיקתה של כב' השופטת ברק ארז, דווקא את ההיפך.

פסק הדין דוחה את הערעור אבל במקביל מצמצם את הגזרה שהתווה בית המשפט המחוזי ובכך דוחק את הזכות לשם טוב מפני הזכות לחופש הביטוי עי צמצום היכולת להיפרע ממעול בלשון הרע המבצע פעולת שיתוף.  במה דברים אמורים ?  

במקרים בהם תוגש תביעה על שיתופו של פוסט הכולל דברי לשון הרע יעמדו בפני התובע מכשלות משפטיות שונות אותן הציב בית המשפט:

(1) פסק הדין מאפשר של הקמתו מחסום דיוני, ע"י סילוק על הסף, בפני תובע שבית המשפט ימצא כחסר תום לב העושה שימוש לרעה בהליכי משפט. לדוגמה, תובע אשר יגיש תביעה רק כנגד המשתף ולא כנגד כותב המקור, גם אם כותב המקור אינו ידוע.

(2) בית המשפט מציע לבחון בפרשנות תכליתית את ההגנות הקבועות בחוק, בשים לב לחשיבות שבקיום מרחב אינטרנטי פתוח שבו מממשים את הזכות לחופש ביטוי:

(א) ההגנה הנוגעת לחובה חוקית, מוסרית או חברתית לפרסום, תגרום לבחינת השיתוף בעיניים מקלות.

(ב) מתן הגנה שעניינה בנתבע (בעניינו, משתף) שלא ידע ולא היה חייב לדעת על קיום הנפגע או על הנסיבות שמהן משתמעת לשון הרע או התייחסותה לנפגע

(ג) מתן הגנה כאשר המשתף הוסיף והסתייג באופן ברור מן הפרסום בפוסט המלווה את השיתוף או גינה אותו.

(ד) הרחבת גבולות ההגנה של אמת הפרסום, ע"י קביעה כי לא בהכרח נדרשת בחינה קפדנית לגבי אמיתות כל תוכן אותו שבוחרים לשתף.

(3) בית המשפט גם הוסיף קושי נוסף לתובע שצלח את משוכת תום הלב ואת הפרשנות התכליתית והקל בפיצויים שייפסקו בשל פעולת השיתוף של דברי לשון הרע:  

(א) קבע כי יש לפסוק פיצויים נמוכים כמדובר בשיתוף שהוא "בטל בששים" מבחינת היקפו לעומת הפרסום המקורי

(ב) קבע כי תהיה הפחתה בפיצויים במקרים שבהם המשתף היה משוכנע באמיתות התוכן ששיתף

(ג) הכיר בתחולתה של ההקלה הקבועה בסעיף 19(4) לחוק, כאשר המשתף מסיר בעצמו את השיתוף שלו, גם אם הפרסום המקורי עצמו לא הוסר.

כב' השופטת וילנר הצטרפה לפסק דינה של השופטת ברק ארז, תוך כתיבת מבוא על חשיבותו של חופש הביטוי והפלורליזם ראויים להגנת ביהמ"ש מפני מגבלות יתרות, אלא שפסיקתה מהווה מעין הסתייגות מדחיקה הנוספת של הזכות לשם טוב מפני הזכות לחופש הביטוי.

חבל שבחירתה להצטרף תוך מעין הסתייגות סמויה, אך מאוד ראויה, לא באה בפסיקה אלטרנטיבית.

השופטת וילנר הדגישה את פוטנציאל הנזק הטמון בשיתופו של פרסום עוולתי ברשתות החברתיות, הנובע מפגיעה בשמו הטוב של אדם באמצעות שיתוף מידע דיבתי על אודותיו ברשתות החברתיות, אשר מצדיק אף הוא את הכללתה של פעולת השיתוף ב"פרסום" החוסה תחת הוראות חוק איסור לשון הרע. השופטת וילנר קבעה כי ישנה חשיבות מיוחדת אף להגנה על שמו הטוב של האדם במסגרת פרסומים ברשתות החברתיות, אשר אינה נופלת מחשיבות ההגנה על חופש הביטוי בזירה המקוונת.

עוד קבעה השופטת וילנר כי פרסום המכיל לשון הרע ברשתות החברתיות, כמו גם שיתופו על-ידי משתמשים שונים, עלולים להביא להכפשה של מושא הפרסום באופנים ייחודיים וחמורים ביחס לפרסומו באמצעי תקשורת מסורתיים.

במקום לכתוב פסיקה אלטרנטיבית ביצעה השופטת וילנר מעין מהפך בצמצום היכולת להיפרע ממעול שאותו התוותה השופטת ברק ארז. השימוש באותם הכלים כדי לבחון את השלכותיו הייחודיות של פרסום ברשתות החברתיות בכל הנוגע לפגיעה בזכות לשם טוב עשוי להביא לתוצאה הפוכה מזו שרצתה להשיג השופטת ברק ארז.

השופט מזוז אימץ את שתי הפסיקות ובכך בעצם הוסיף את "ההסתייגות הסמויה" של השופטת וילנר להלכה שנפסקה ע"י השופטת ברק ארז.

סופו של דבר נמשכת המגמה לאורך השנים, בה ניכרת הזזה ברורה של נקודת האיזון לעבר העדפה ברורה של חופש הביטוי על פני הזכות לשם טוב. פסק הדין מדגים כיצד שופטים בעלי אוריינטציה של המשפט העברי נוטים באופן טבעי לכיוון העצמת הזכות לשם טוב בעוד האחרים מעדיפים באופן ברור את הזכות לחופש ביטוי. משפטית, מאז חקיקת חוקי היסוד ב 1992, שתי הזכויות נמצאות במעמד לכאורי שווה, השאלה שהמענה המלא עליה יהיה רק בעתיד, עד כמה מביאה הרחבת היריעה עליה נשענת הזכות לחופש הביטוי להרחבתו הלא רצויה של "חופש" השיסוי ?

פייק ניוז וזכויות אדם בעידן המודרני

תופעת הפייק ניוז מהווה את אחד האתגרים החדשים לזכויות אדם בהם הזכות לחופש הביטוי בעידן המודרני. על המרחב הווירטואלי, תוך הפנייה גם לפסק דינו של בית המשפט העליון של דלאוור ארצות הברית בתיק Doe v. Cahill[1] , אמר כב' השופט ריבלין[2]: "האינטרנט הוא "כיכר העיר" החדשה שהכול שותפים לה. המדיום החדש – המרחב הווירטואלי – מצוי בכל ופתוח לכל. הכלים שהוא מציע... מאפשרים קבלת מידע והעברתו, "האזנה" לדעות של אחרים והשמעתן של דעות עצמיות. זהו אפוא אמצעי דמוקרטי מובהק המקדם גם את עקרון השוויון ומציב מחסום בפני התערבות שלטונית ובפועל רגולטיבית בחופש הביטוי. המקלדת זמינה לכל כותב, והקשה על זנבו של "העכבר" מובילה את הכתוב לקצווי הארץ..." ודוק אין מדובר רק בזכות לחופש ביטוי כי אם גם בזכות לקבלת מידע.  

בשנת 2017 בתיק פאקינגהם נ צפון קרוליינה^[3]  נקבע כי אתרי הרשת החברתית הפכו למקור חשוב כל כך של מידע, עד כי אין להגביל אליה את הגישה, גם לא של עברייני מין מורשעים(!). מחקרים הראו שהרשתות החברתיות הפכו זה מכבר לפלטפורמה עיקרית לפרסומים פוליטיים. בשנת 2015 פורסם^[4] מחקרם של Sharon Haleva-Amir ו Karine Nahon , המחקר Electoral Politics on Social Media:The Israeli Case, אשר בחן את השפעתן של הרשתות החברתיות בתקופת בחירות על מערכת הבחירות, מצא כי במערכות הבחירות לכנסת ה-19 וה-20, פיסבוק הפכה לפלטפורמה המרכזית והמועדפת להשקעת מירב המשאבים התעמולתיים מצד המתמודדים בישראל. עם התפתחות הפרסום הפוליטי ברשתות החברתיות הלכה והתפתחה תופעת הפייק ניוז, כינוי לאותם פרסומים כוזבים אשר יוצרים הטעיה אצל הקורא אותם ובכך פוגעים בזכותו הבסיסית של האדם לקבל מידע אמין ונכון כדי לממש את זכויותיו האוניברסליות. ההטעיה גם גוררת עלויות הכרוכות בכך שמידע שגוי מושרש בציבור הנוהג אחרת מכפי שצריך היה לנהוג לו היה בפניו המידע הנכון. כך לדוגמה, פרסום נתונים כוזבים באשר למועדי ההצבעה עשוי לגרום לאנשים שלא להצביע בבחירות ובכך להטות את תוצאות הבחירות [מקרה שקרה בארה"ב]. פרסום נתונים כוזבים על מעורבות של אישים פוליטיים במעשים פליליים או לא מוסריים עשויי לגרום להסתה כנגדם העשויה להגיע לביצוע של פשע שנאה. מהעובדה שפיסבוק המהווה פלטפורמה ענקית, אטרקטיבית וכמעט חסרת תחליף עבור משתמשיה[5] נגזרת עצמתה בהתרה או במניעה של פרסומים כוזבים. לפיסבוק מאפיינים בולטים של גוף דו מהותי ומאפיינים ברורים של מונופולין בתחום הרשתות חברתיות ולכן אין להתייחס אליה רק כגוף עסקי אלא כגוף שיש לו השפעה ישירה על קיומן של זכויות האדם, כאילו היה גוף מדינתי. 
מרק צוקרברג, מנכ"ל ומייסד פיסבוק נחקר בקונגרס האמריקאי ע"י חברת הקונגרס אוקסיו קורטז[6]בנוגע למדיניות המורכבת של פיסבוק בנושא פרסום מידע כוזב בפרסומות פוליטיות. צפיתי בתחקיר בו נשאל צוקרברג שאלות מהותיות, ממוקדות, וענייניות ובתשובה התפתל כמו ילד קטן בניסיון להסתיר את האמת, שפיסבוק מתעניינת בעצם רק ברווחים שלה ולא ממש אכפת לה בפועל מתופעת הפייק ניוז. תרגמתי שאלות ותשובות המהותיות לעניין (ש) האם אוכל לשלם, כדי לכוון, למיקודים שחורים בעיקר, ולפרסם להם תאריך בחירות לא נכון? (ת) לא, אשת הקונגרס לא יכולת, יש לנו אפילו מדיניות כזו סביב חדשות תוכן שפוליטיקאים אומרים.. (ש) אבל אמרת שאתה לא מתכוון לבדוק את המודעות שלי?  ... אם אתה לא בודק עובדות בפרסומים פוליטיים, אני פשוט מנסה להבין את הגבולות כאן. מה המשחק ההוגן? (ת) אני לא יודע את התשובה לכך בשליפה. (ש) אז אתה לא יודע אם אוכל לעשות זאת?  (ת) אני חושב כנראה. (ש) האם אתה לא רואה כאן בעיה פוטנציאלית בחוסר מוחלט של בדיקת עובדות על פרסומים פוליטיים?  (ת) אני חושב ששקר הוא רע, ואני חושב שאם היית מריץ מודעה המכילה שקר זה דבר רע... תופעת הפייק ניוז משמשת כר פורה למשטרים, שאינם נהנים מציון גבוה בשמירה על זכויות אדם, לחקיקת חוקים "שאמורים" להגן על הציבור והאינטרס הממלכתי מפני הפגע הרע של הפייק ניוז. בפועל חקיקה שכזו פותחות את הדלת לשימושים הפוגעים עוד יותר בזכויות האדם, במיוחד בחופש הביטוי. סינגפור המדורגת במקום ה- 151 מתוך 180 מדינות, מתחת לרוסיה ומיאנמר, במדד החופש העולמי[7] טענה כי היא חשופה לרעה במיוחד לחדשות כוזבות בגלל מיקומה כמרכז פיננסי עולמי, וכבעלת אוכלוסייה אתנית ודתית מעורבת בעלת גישה נרחבת לאינטרנט. על רקע זה נחקק בסינגפור החוק להגנה מפני כזב ומניפולציה ברשת[8]. 

בדברי הפתיחה לחוק נכתב כי הוא מאפשר פעולה למניעת הצהרות בדבר עובדות כוזבות בתקשורת האלקטרונית בסינגפור, מטרתו דיכוי השפעותיה הרעות של תקשורת כזו, הגנה מפני השימוש בחשבונות מזויפים (בוטים) מקוונים לצורך קיום תקשורת כזב לביצוע מניפולציה במידע. החוק מאפשר נקיטת אמצעים לשיפור השקיפות של פרסומים פוליטיים מקוונים. החוק מאפשר לממשלה להורות לפלטפורמות מקוונות להסיר ולתקן את מה שנראה בעיניה כאמירות כוזבות "כנגד האינטרס הציבורי". אדם שנמצא אשם בכך שביצע פרסומי כזב כאמור יכול להיענש בכבדות קשה ולעמוד מאסר של עד חמש שנים. החוק גם אוסר שימוש בחשבונות או בבוטים מזויפים להפצת חדשות מזויפות – העונש, קנסות של עד 1 מיליון דולר (563,000 ליש"ט, 733,700 דולר) ותקופת מאסר של עד 10 שנים. לכאורה ורק לכאורה (!) חוק מבורך , הגיוני הבא לייצר מצב בו החשיפה למידע תהייה חשיפה למידע נכון, זכות אדם בסיסית. אלא שחוק כזה  כה חמור בעונשים על הפרתו , כה דרקוני בכוח שהוא מקנה למשטר, גם אם היה מחוקק במדינה הדמוקרטית ביותר ביקום היה בו טעם לפגם. מדובר בכלי מסוכן ביותר היכול לשמש [לי אין ספק שעניין זה לא נעלם מענייהם של המחוקקים וסביר שדווקא בגלל כוח זה, שיוקנה להם, חוקק החוק...] לפגיעה חמורה בחופש הביטוי של אנשים ופגיעה באנשים עצמם, כמו חרב המונפת מעל פוליטיקאים אופוזיציונרים ומתנגדי משטר. הנציבות הבינלאומית למשפטנים ICJ אגודה המורכבת משופטים בכירים, עורכי דין ומלומדים משפטיים הפועלים לשמירה על תקני זכויות האדם ברחבי העולם, הביעה חשש מכך שהחוק עשוי לשמש לרעה. פיל רוברטסון[9], אמר כי החוק החדש הוא "אסון לביטוי מקוון של סינגפורים רגילים, ומכת פטיש לעצמאותם של פורטלי חדשות מקוונים רבים... לעומתו שר המשפטים של סינגפור, אמר בנאום לפרלמנט כי אין לחשוש מחקיקה וכי חופש הביטוי לא אמור להיות מושפע מהחוק. אנחנו מדברים על בוטים ... טרולים ... חשבונות מזויפים וכן הלאה. פעילותה של חברה דמוקרטית תלויה בכך שחבריה לא יוטעו. יש טעם בדבריו אבל אי אפשר לשכוח שטעמים כגון אלו שימשו בעבר מסווה כדי לפגוע בזכויות אדם. שמירה על זכויות אדם צריכה להיעשות גם במניעה. במיוחד בעידן המודרני חופש ביטוי חופשי לחלוטין, לא מוגבל במאומה, עשוי לפגוע בזכויות אדם למידע נכון כדי לכלכל באופן מיטבי את צעדיו. מידע שגוי ומידע שקרי פוגע בזכויות האדם, אלא שמניעת הפגיעה בזכויות האדם עקב מידע שיקרי לא יכולה להיות חופשיה מהגבלות והיא חייבת להיות מפוקחת ע"י אותם גופים וגורמים העוסקים בשמירה על זכויות האדם. לארגון האומות המאוחדות יש חשיבות גדולה בפיקוח, הן אחר התפתחות תופעת המידע השקרי והן כלפי חוקים הבאים למנוע את התופעה, בדיוק כפי שקרה בסינגפור. אנחנו בפתחה של מהפכה ומוטב שהגורמים המשפטיים המקומיים והבינלאומיים יקדימו תרופה למכה.

---

[1] John Doe v. Cahill, 884 A.2d 451 (2005)

[2] רע"א 4447/07 רמי מור נ' ברק

[3] Packingham v. North Carolina, 582 U.S. 8 (2017)

[4] Forthcoming in Routledge Companion to Social Media and Politics,2015

[5] במאמר Antitrust and Social Networking של  Spencer Weber Waller

מוסבר כי המקור לכוחה של פיסבוק נובע בעיקר מתופעה הנקראת "אפקט הרשת". משמעותו של "אפקט הרשת" היא יצירת חסם יציאה למשתמשים שאינם רוצים לאבד את הקשר עם המעגל החברתי שלהם והמעגל הרחב יותר, שחלק נרחב ממנו "נמצא" בפיסבוק, וגם יצירת חסם כניסה משמעותי לשוק מבחינת חברות מתחרות בשוק הרשתות החברתיות

[6] Rep. Alexandria Ocasio-Cortez, D-N.Y

[7] לעיתונאים ללא גבולות, קבוצה לא ממשלתית המקדמת חופש מידע.

[8] PROTECTION FROM ONLINE FALSEHOODS AND MANIPULATION ACT 2019

[9] Phil Robertson, deputy Asia director at Human Rights Watch