קצמר - האם תמיד נכון ש"הפרדה הינה הפליה" ?
יצחק חדד, משפטן
השאלה האם הפרדה היא
הפליה, היא השאלה האם מצב של נפרד אך שווה יכול להתקיים?
עם ביטול העבדות
בארה"ב, בתיקון 13 לחוקה האמריקאית, הוסדרה הפרדה גזעית נוקשה. שנות ה-70 וה-80 של המאה ה-19, יצרו הפרדה רחבת
היקף אשר התבטאה באופן רוחבי בנישואין, נסיעה בתחבורה ציבורית, ביכולת להירשם
ללימודים במוסדות חינוך, בכניסה לאתרים כמו מסעדות, פארקים ובתי מגורים ועוד. אמריקאים
שחורים היו נוסעים במושב האחורי של האוטובוס, קונים מזון מחנויות מחוץ לעיר
ונמנעים מלהיכנס לאזורים של לבנים ברחבי העיר. ההפרדה שנבעה מהמורשת האמריקאית
יצרה דוקטרינה הקובעת ש נפרד אך שווה Separate but Equal יכול
להתקיים.
הקביעה נועדה לאפשר את המשך ההפרדה הגזעית. ע"פ דוקטרינה זו הפרדה
לא תמיד תהיה אפליה, שכן ההפרדה יכולה להיות בדרך השומרת על שוויון בין הפרטים
המופרדים אף שהם בקבוצות נפרדות. בפסק דין פלסי נגד פרגוסון ב-1886 נקבע שההפרדה
הגזעית היא חוקתית תחת הדוקטרינה של "נפרד אבל שווה", דעת המיעוט של השופט
ג'ון מרשל הרלאן טענה שההחלטה היא ביטוי לתפיסה של "עליונות הגזע הלבן",
שהחוקה האמריקנית היא "עיוורת צבעים", שאינה מאפשרת הבחנות בין שחורים
ללבנים. בסוף שנות החמישים נקבע בפס"ד בראון, שהתייחס להפרדה הגזעית
בהשתייכות לבית ספר כזה או אחר, שנפרד אך שווה אינו שווה באופן מובנה.
פסה"ד קבע כי ההפרדה שולחת, מעצם היותה הפרדה, מסר של נחיתות. עובדה
שרוב התלמידים השחורים לומדים בבתי ספר שרוב התלמידים הלומדים בהם שחורים. קביעות
אלו, שעצם ההפרדה הינה אפליה, נובעות מהסתכלות פרקטית על המצב. הפרדה בה נפרד אך
שווה אפשרית מבחינה תאורטית, אלא שמעשית היא לא מתקיימת. בשל המצב דה פקטו ובשל מסר הנחיתות שההפרדה
שולחת.
ההפרדה הגזעית המוסדית הסתיימה, כפרקטיקה רשמית, באמצעות מאבקם של פעילים
בתנועה לזכויות האזרח של ארצות הברית. תנועה זו פעלה בין 1955 ו-1968 לסיום האפליה
כנגד אפרו-אמריקאים ולסיום ההפרדה הגזעית. מאבקם כלל אלמנטים של מרי אזרחי והוביל
במידה רבה לחקיקת חוק זכויות האזרח ב-1964 וחוק זכויות ההצבעה ב-1965. כיום הפרדה
גזעית בין קבוצות גזע אינה פעולה חוקית במרבית מדינות העולם. לאור האירועים
ההיסטוריים ברור כשמש כי כשמדובר בהפרדה הגזעית מדובר באפליה. בעניין זה הקביעה
היא מוחלטת, הפרדה גזעית הינה אפליה. בעוד שהפרדה גזעית הינה תמיד אפליה,
נשאלת השאלה, האם סוגים נוספים של הפרדה, כמו, הפרדה על בסיס מגדר, יהיו תמיד
אפליה?, האם במקרים אחרים ייתכן מצב של נפרד אך שווה?
בפס"ד של בית המשפט
העליון של ארצות הברית United
States v. Virginia, דן בית המשפט במדיניות הקבלה של המכון הצבאי של
וירג'יניה VMI, שאפשרה כניסה לגברים בלבד
וכן בתכנית חדשה שהקים בית הספר לנשים בלבד. בפסק הדין הובעו מספר דעות (בקצרה) [השופטת
רות גינסבורג] מאחר ש VMI לא הצליחה להצדיק
"הצדקה משכנעת ביותר" למדיניות הקבלה המינית שלה, היא הפרה את התיקון ה
14 ההגנה על שוויון. הוזכר כי ההפליה נובעת מעצם אי מתן התנאים השווים,
לדוגמא כאשר פסק בית המשפט בשנת 1950, כי
בתי הספר למשפטים מופרדים בטקסס היו בלתי חוקתיים, שכן בית הספר החדש שהוקם לא נתן
את אותם הטבות לתלמידיו כמו בית הספר היוקרתי והמתוחזק של המדינה. [נשיא בית המשפט
העליון רנקוויסט] הסכים שיש לפסול את מדיניות הקבלה של גברים בלבד למכון הצבאי של
וירג'יניה, כהפרה של התיקון ה 14 המגן על השוויון, עם זאת, הוא סירב להצטרף לבסיס
דעת הרוב על השימוש בתיקון הארבע-עשרה. לדעתו לו הייתה וירג'יניה עושה מאמץ אמיתי
להקדיש משאבים ציבוריים דומים למתקן לנשים היא הייתה נמנעת מההפרה. הרציונל הזה
תמך במתקנים נפרדים אך שווים. "אם שני המוסדות יציעו את אותה איכות
חינוך ויהיו מאותו קליבר ".עם פסה"ד
בעניין VMI בית המשפט העליון ביטל למעשה כל חוק אשר, התכחש לנשים, פשוט משום שהן נשים.
נשים הן במעמד שווה בעלות אזרחות מלאה ועליהן לקבל הזדמנות שווה לשאוף, להשיג,
להשתתף ולתרום לחברה.
בבג"ץ 746/07 רגן נ' משרד התחבורה המכונה בג"צ קווי
המהדרין דן בהפרדה בין נשים לגברים שהונהגה בקווי אוטובוסים שהפעילו משרד התחבורה,
אגד ודן. נטען, כי הסדרים אלה פוגעים בעקרון השוויון, בזכות החוקתית לכבוד ובחופש
הדת והמצפון וכי הם ננקטים ללא הסמכה בדין. בג"ץ ציין כי ועדה לבדיקת הסדרי
ההסעה בתחבורה הציבורית בקווים המשמשים את המגזר החרדי" קבעה כי מדיניות
ההפרדה הקיימת אסורה. מנגד, הועדה התרשמה, שהדרישה לתחבורה ציבורית בה מתאפשרת
הפרדה בין גברים ונשים מבטאת רצון כן של חלקים מהציבור החרדי. החלטת בג"ץ
הייתה החלטה פרווה מעין דקלרציה המתחמקת ממתן הכרעה, מצד אחד אסור מצד שני אפשר
ומצד שלישי (הכניסה של נשים מהדלת האחורית) מצריך עיון מחדש תוך שנה. בג"ץ
הלך מסביב ולא התעמת חזיתית עם השאלה האם במקרה זה מתקיים נפרד אך שווה,
כשבג"ץ יודע שנפרד במקרה הזה אינו שווה. בבג"ץ "כל נוסע רשאי לשבת
בכל מקום שיבחר (למעט המקומות המסומנים לאנשים עם מוגבלויות), הטרדת נוסע בעניין
זה עלולה להיות עבירה פלילית". קביעות אלו אינן חדשות ואינן מחדשות, אין להם
דבר עם הסוגיה נפרד האם שווה. דווקא ההתבטלות של בג"ץ בסוגיה זו מביאה למחשבה שנפרד לעולם לא יוכל להיות שווה.
ההפרדה מעבירה מסר מה
"חזק" ל "חלש" ומשדרת לכל נחיתות. עובדה שמי שקובע שיש להפריד
הוא זה שההפרדה משרתת את האינטרסים שלו. המפריד הוא ה "חזק" הוא
הדומיננטי שמכוחו מתבצעת ההפרדה. ל"חזק" יש את האפשרות לקבוע שתהיה
הפרדה, מן הטעם הזה לא ייתכן נפרד אך שווה.
ההחלטה למתן אפשרות למעוניינים
בכך לשמור על תפיסתם התרבותית-דתית היא לא יותר מאשר תירוץ הבא לשמר אפליה
היסטורית. הסיבה ל אי מניעתה של האפליה היא מניעת סכסוכים פוליטיים ותו לא.
המבחן האמיתי לבדיקה האם ההפרדה אינה אפליה היא ע"י בחינת הסוגיה מנקודת מבטו
של המופרד ה"חלש". האם הנשים שרצו להתקבל ללימודים במכון הצבאי של
וירג'יניה VMI ראו בהפרדתם, ע"י קבלתם
למוסד נפרד, כאפליה ? האם הנשים, שנדרשו לעלות מהדלת האחורית ולשבת בחלקו האחורי
של האוטובוס, חשו אפליה ? דומה שהתשובה לשאלות אלו הינה חיוביות. לאחרונה שודרה
כתבה, נפרד אבל שווה מבית היוצר של הקריה האקדמית אונו. בכתבה התלוננו ערבים
ישראלים, שבשלוחת חיפה מבוצעת הפרדה בין ערבים ליהודים. המכללה טענה שאין הפרדה
אלא שהפרדה היא בגלל בחירת תחום לימודים, בחירת הסטודנט. כך או כך מדובר בהוכחה
נוספת, שגם אם נותנים את אותם תנאים (ואפילו טובים יותר), קבוצת המיעוט חשה אפליה
שאינה ניתנת לסתירה. נפרד, שלא בהסכמה, לעולם לא יהיה שווה ותמיד יהיה מפלה.
משמעותה של זכות האדם. יפה!
השבמחק